제5절 서류의 제출과 송달

제5절 서류의 제출과 송달

 

I. 서류제출의 효력발생시기

 

제28조(서류제출의 효력발생시기) ① 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 출원서, 청구서, 그 밖의 서류(물건을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 제출의 효력이 발생한다. ② 제1항의 출원서, 청구서, 그 밖의 서류를 우편으로 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 날에 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 것으로 본다. 다만, 특허권 및 특허에 관한 권리의 등록신청서류와 「특허협력조약」 제2조(vii)에 따른 국제출원(이하 "국제출원"이라 한다)에 관한 서류를 우편으로 제출하는 경우에는 그 서류가 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 효력이 발생한다. 1. 우편물의 통신일부인(通信日附印)에 표시된 날이 분명한 경우: 표시된 날 2. 우편물의 통신일부인에 표시된 날이 분명하지 아니한 경우: 우체국에 제출한 날을 우편물 수령증에 의하여 증명한 날 ③ 삭제 ④ 제1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 우편물의 지연, 우편물의 망실(亡失) 및 우편업무의 중단으로 인한 서류제출에 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정한다.

 

1. 취지

 

제28조는 법령에 따라 특허청에 제출하는 출원서 등 서류 및 물건의 효력발생시기에 관한 규정이다. 우리나라 특허제도가 선출원주의를 채택하고 있고, 특허법은 절차법적인 요소를 많이 가지고 있는 점을 고려할 때 제출서류의 효력발생시기를 확정하는 것이 매우 중요하므로 효력발생시기를 법률에서 구체적으로 규정하였다.

 

2. 도달주의 원칙

 

이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 출원서, 청구서, 그 밖의 서류(물건을 포함)는 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 제출의 효력이 발생한다(法28①). 의사표시의 효력발생시기에 관한 민법 제111조 제1항에 따르면 상대방이 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 효력이 발생하는 것으로 규정하고 있다. 따라서 특허법 제28조 제1항은 특허에 관한 절차에 있어서도 이러한 민법의 일반원칙인 도달주의를 기본적으로 적용함을 규정하고 있는 것이다.

 

3. 우편제출의 경우

 

(1) 발신주의 적용

 

출원서, 청구서, 그 밖의 서류를 우편으로 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 경우에는 i) 우편물의 통신일부인에 표시된 날이 분명한 경우에는 표시된 날, ii) 우편물의 통신일부인에 표시된 날이 분명하지 아니한 경우에는 우체국에 제출한 날을 우편물 수령증에 의하여 증명한 날에 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 것으로 본다(法28② 본문). 특허에 관한 절차는 원칙적으로 도달주의가 적용되나, 특허청과 출원인의 지리적 거리 차이로 인해 당사자간에 불평등이 생기는 것을 방지하기 위하여 서류를 우체국에서 발송한 날에 특허청에 도달한 것으로 간주하는 발신주의를 인정하고 있는 것이다.

 

(2) 발신주의의 예외

 

① 특허권 및 특허에 관한 권리의 등록신청서류와 특허협력조약 제2조(vii)의 규정에 의한 국제출원에 관한 서류를 우편으로 제출하는 경우에는 그 서류가 특허청장 또는 특허심판원장에게 도달한 날부터 효력이 발생한다(法28② 단서). 등록신청서류는 권리변동을 수반할 수 있기 때문에 등록의 순위를 명확히 하기 위하여 이러한 발신주의에 의하지 아니하고 원칙으로 돌아가서 도달주의를 취하는 것이며, 특허협력조약에 의한 국제출원의 경우에는 기본적 요건이 충족되어 있음을 확인하는 것을 조건으로 그 수리일을 국제출원일로 인정하도록 규정하고 있기 때문이다.

 

② 다만, 이는 국제출원일 부여와 관계되는 국제출원서 또는 보완에 관한 서류에 한하며, 그 외 국제출원일 부여 이후에 특허법에 따라 제출되는 청구서 기타의 서류(국제출원 후 국내단계에 진입하기 위해 번역문을 제출하거나 심사과정에서 의견서) 등을 제출하는 경우에는 발신주의에 의한다.^[각주:1]

 

4. 우편물의 지연･망실

 

국제출원에 관한 서류로서 제출기간이 정하여져 있는 것을 우편에 의해 제출하였으나, 우편물의 지연 또는 망실로 인해 당해 서류가 제출기간 내에 제출되지 않은 경우에는 출원인은 당해 서류를 제출기간의 만료일 5일 이전에 우편으로 발송한 사실을 증명하는 증거를 특허청장에게 제출할 수 있다.^[각주:2]
우편발송사실을 증명하는 증거의 제출은 출원인이 서류의 도달지연을 알게 된 날 또는 상당한 주의를 하였다면 알 수 있었던 날로부터 1월 이내, 서류의 제출기간 만료일로부터 6월 이내에 제출하여야 한다. 증거에 의해 당해서류가 제출기간 내에 도달하지 못한 원인이 우편의 지연 또는 망실로 인한 것이라고 인정되는 경우에는 당해서류는 제출기간 내에 제출된 것으로 본다(施規86, 87).

 

II. 서류의 송달

 

1. 송달의 의미

 

서류의 송달이라 함은 특허에 관한 절차상의 처분을 비롯하여 관계인에 대하여 영향을 미칠 수 있는 행위에 관한 서류를 일정한 방식에 의하여 관계인에게 알리는 것을 목적으로 하는 행정권의 작용을 의미한다.

 

2. 송달할 서류

 

특허법에 규정된 송달할 서류에는 무효처분 또는 무효처분의 취소처분 통지서(제16조 제2항), 특허여부결정의 등본(제67조 제2항), 심판청구서 부본(제133조 제4항), 재정청구서부본(제108조), 재정서 등본(제111조), 답변서 부본(제147조), 구술심리에 의한 심판을 한다는 취지를 기재한 서면(제154조 제4항), 참가신청서 부본(제156조 제2항), 직권증거조사 또는 증거보전한 때 그 결과(제157조 제5항), 심리종결통지(제162조 제3항), 심결또는 결정의 등본(제162조 제6항), 국제출원의 인정 여부에 관한 결정등본(제214조 제5항)등이 있다. 그 밖에 제214조 제3항의 규정에 의한 정당성 여부 결정의 등본도 송달의 대상이다.

 

3. 송달의 방법

 

(1) 송달방법 일반

제218조(서류의 송달) 이 법에 규정된 서류의 송달절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령[각주:3]으로 정한다.

송달의 방법으로는 교부송달, 정보통신망을 이용한 송달, 등기우편에 의한 발송송달, 우편법령에 의한 특별송달 등이 있다(令18①, ③). 2인 이상이 공동으로 출원한 경우에는 각자가 전원을 대표할 수 있으므로 누구에게 송달하여도 무방하다(法11①).

 

(2) 공시송달

제219조(공시송달) ① 서류를 송달받을 자의 주소나 영업소가 분명하지 아니하여 송달할 수 없는 경우에는 공시송달(公示送達)을 하여야 한다. ② 공시송달은 서류를 송달받을 자에게 어느 때라도 발급한다는 뜻을 특허공보에 게재하는 것으로 한다. ③ 최초의 공시송달은 특허공보에 게재한 날부터 2주일이 지나면 그 효력이 발생한다. 다만, 같은 당사자에 대한 이후의 공시송달은 특허공보에 게재한 날의 다음 날부터 효력이 발생한다.

 

1) 의의  공시송달이란 서류의 송달을 받을 자의 주소나 영업소가 불분명하여 그 서류를 통상적인 송달방법에 의해서는 송달할 수 없는 경우에 절차의 진행과 당사자의 권리보호를 위하여 행하는 특수한 송달방법이다(法219).

 

2) 공시송달의 요건

 

① 송달불능 송달을 받을 자의 주소나 영업소가 불분명하여 송달할 수 없는 때에는 공시송달을 하여야 한다(法219①). 판례는 “특허법 제219조 제1항에서 공시송달 사유로 들고 있는 '주소 또는 영업소가 불분명하여 송달할 수 없는 때'라 함은 송달을 할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말하는 것이다”고 하였다.^[각주:4]

 

② 공동출원의 경우 판례는 “특허법 제11조 제1항에 의하면, 2인 이상이 특허에 관한 절차를 밟는 때에는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 사유를 제외하고는 각자가 전원을 대표한다고 되어 있으므로, 거절결정등본의 송달도 공동출원인 중 1인에 대하여만 하면 전원에 대하여도 동일한 효과가 발생한다고 할 것이지만, 이러한 법리는 공동출원인 중 1인에 대하여 이루어진 송달은 다른 공동출원인에게도 송달의 효력이 발생한다는 의미이지, 공동출원인 중 1인에게 실시한 송달이 불능된 경우에 송달을 실시해 보지 아니한 다른 공동출원인에 대한 송달도 불능으로 보아야 한다는 뜻은 아니라 할 것이다. 따라서, 공동출원인에 대하여 특허법 제219조 제1항에 의한 공시송달을 실시하기 위해서는 '공동출원인 전원의 주소 또는 영업소가 불분명하여 송달받을 수 없는 때'에 해당하여야 하고, 이러한 공시송달 요건이 구비되지 않은 상태에서 공동출원인 중 1인에 대하여 이루어진 공시송달은 부적법하고 그 효력이 발생하지 않는다.”고 하였다.^[각주:5]

 

3) 공시송달 절차  공시송달은 서류를 송달받을 자에게 어느 때라도 발급한다는 뜻을 특허공보에 게재하는 것으로 한다(法219②). 공시송달은 특허청장이 지정하는 자가 송달기관으로서 송달할 서류를 보관하고, 동시에 “송달서류”, “송달받을 자” 및 “송달사유” 등을 특허공보에 게재함으로서 송달받을 자가 출석하면 어느 때라도 그 서류를 교부받을 수 있게 하여야 한다.

 

4) 공시송달의 효력발생시기  특허공보에 게재한 날부터 2주일을 경과하면 서류가 도달된 것으로 그 효력이 발생하고, 다만 같은 당사자에 대한 이후의 공시송달은 특허공보에 게재한 날의 다음 날부터 효력이 발생한 것으로 본다(法219③). 이 기간은 단축할 수 없다.

 

(3) 재외자에 대한 송달

제220조(재외자에 대한 송달) ① 재외자로서 특허관리인이 있으면 그 재외자에게 송달할 서류는 특허관리인에게 송달하여야 한다. ② 재외자로서 특허관리인이 없으면 그 재외자에게 송달할 서류는 항공등기우편으로 발송할 수 있다. ③ 제2항에 따라 서류를 항공등기우편으로 발송한 경우에는 그 발송일에 송달된 것으로 본다.

 

1) 취지  특허관리인제도는 특허청이 국내에 거주하지 않는 자와 직접 절차를 수행함에 따른 번잡과 절차지연을 피함으로써 원활한 절차수행이 가능하도록 하는데 그 의의가 있다고 볼 수 있는 바,^[각주:6] 이와 같은 특허관리인 제도에 따라 특허법 제220조는 재외자에 대한 송달방법을 특별히 마련해 두고 있는 것이다.

 

2) 송달의 방법  재외자로서 특허관리인이 있는 때에는 그 재외자에게 송달할 서류는 특허관리인에게 송달하면 되지만(法220①), 재외자로서 특허관리인이 없는 경우에는 그 재외자에게 송달할 서류는 항공등기우편으로 발송할 수 있다(法220②). 재외자로서 특허관리인을 선임하지 아니하거나 일단 선임된 특허관리인을 해임하는 등의 이유로 특허관리인이 없이 일단 절차가 진행된 때에는 서류의 송달불능을 방지하기 위하여 그 재외자에게 송달하는 서류를 “항공등기우편”으로 재외자에게 직접 송달할 수 있게 한 것이다.^[각주:7]

 

3) 송달의 효과  서류의 송달은 통상 도달주의를 채택하고 있으나, 서류를 항공등기우편으로 발송한 경우에는 발신주의를 취한다(法220③). 이는 재외자가 특허관리인을 선임하지 아니하는 경우 서류송달일에 관한 불이익을 받게 함으로써 재외자의 특허관리인 선임을 유도하기 위함이다.

 

4. 송달의 효과

 

① 송달은 공권적 행위이므로, 적법하게 송달이 행하여진 이상 송달받을 사람이 현실적으로 서류의 내용을 알았는가, 몰랐는가의 여부에 상관없이 법적으로 정해진 효과가 발생한다. 이러한 의미에서 송달은 서류나 의사가 사실상 상대방에게 도달하기만 하면 충분하고 특별히 법정된 방식이 요구되지 않는 송부나 통지와 구별된다.

 

② 심판청구서의 송달이 있으면 심판계속의 효과가 발생하고, 심결문 등본의 송달이 있으면 기간의 진행을 개시하는 효과가 있다. 따라서 송달이 이루어지지 않거나 위법한 경우에는 이러한 법률적 효과는 발생하지 않는다.

1. 심사기준, 특허청, 2023, 제1부 제6장 2.1 (3) [본문으로]
2. 증거의 제출은 출원인이 서류의 도달지연을 알게 된 날 또는 상당한 주의를 하였다면 알 수 있었던 날로부터 1월 이내, 서류의 제출기간 만료일로부터 6월 이내에 제출하여야 한다. 증거에 의해 당해서류가 제출기간 내에 도달하지 못한 원인이 우편의 지연 또는 망실로 인한 것이라고 인정되는 경우에는 당해서류는 제출기간 내에 제출된 것으로 본다(施規86, 87).  [본문으로]
3. 시행령 제18조(서류의 송달등) ①법에 따라 송달할 서류는 특허청 또는 특허심판원에서 당사자 또는 그 대리인이 이를 직접 수령하거나 정보통신망을 이용하여 수령하는 경우를 제외하고는 등기우편으로 발송하여야 한다. ②특허청장 또는 특허심판원장은 제1항의 규정에 의하여 서류를 송달한 경우에는 다음 각호에 정하는 바에 따라 수령증 또는 그 내용을 보관하여야 한다. 1. 당사자 또는 대리인이 특허청 또는 특허심판원에서 직접 수령하는 경우에는 수령일자 및 수령자의 성명이 기재된 수령증  2. 당사자 또는 대리인이 정보통신망을 이용하여 수령하는 경우에는 특허청 또는 특허심판원이 운영하는 발송용 전산정보처리조직의 파일에 기록된 내용  3. 등기우편으로 발송하는 경우에는 등기우편물 수령증 ③심판·재심·통상실시권 설정의 재정 및 특허권의 취소에 관한 심결 또는 결정의 등본을 송달하는 경우에는 우편법령에 따른 특별송달의 방법으로 하여야 한다. 다만, 법 제28조의4제1항에 따른 전자문서 이용신고를 한 자에게 송달하는 경우에는 정보통신망을 이용하여 할 수 있다. ④송달에 있어서는 법 또는 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 송달을 받는 자에게 그 서류의 등본을 교부하여야 하며, 송달할 서류의 제출에 갈음하여 조서를 작성한 때에는 그 조서의 등본이나 초본을 교부하여야 한다. ⑤법 제3조제1항의 본문에 해당하는 자에 대한 송달은 그 법정대리인에게 하여야 한다. ⑥수인이 공동으로 대리권을 행사하는 경우에는 그 중 1인에게 송달한다. ⑦교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 한다. ⑧ 당사자 또는 그 대리인이 2인 이상인 경우로서 서류를 송달받기 위한 대표자 1인을 선정하여 특허청장 또는 특허심판원장에게 신고한 경우에는 그 대표자에게 송달한다. ⑨송달할 장소는 이를 받을 자의 주소 또는 영업소로 한다. 다만, 송달을 받고자 하는 자가 송달을 받고자 하는 장소(국내에 한한다)를 특허청장 또는 특허심판원장에게 미리 신고한 경우에는 그 장소로 한다. ⑩송달을 받을 자가 그 장소를 변경한 때에는 지체없이 그 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다. ⑪송달을 받는 자가 정당한 사유없이 송달받기를 거부함으로써 송달할 수 없게된 때에는 발송한 날에 송달된 것으로 본다. ⑫법에 따라 송달할 서류외의 서류의 발송등은 특허청장이 정하는 방법에 따른다.  [본문으로]
4. 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003후182 판결 [본문으로]
5. 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003후182 판결 [본문으로]
6. 정상조･박성수, 특허법 주해 II(한규현 집필부분), 박영사, 2010, 1122면 [본문으로]
7. 특허법 조문별 해설서, 특허청, 2014, 517면 [본문으로]