제3절 복수당사자 대표

제3절 복수당사자 대표

제11조(복수당사자의 대표) ① 2인 이상이 특허에 관한 절차를 밟을 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 제외하고는 각자가 모두를 대표한다. 다만, 대표자를 선정하여 특허청장 또는 특허심판원장에게 신고하면 그 대표자만이 모두를 대표할 수 있다. <개정 2016.2.29.> 1. 특허출원의 변경·포기·취하 2. 특허권 존속기간의 연장등록출원의 취하 3. 신청의 취하 4. 청구의 취하 5. 제55조제1항에 따른 우선권 주장 또는 그 취하 6. 제132조의17에 따른 심판청구 ② 제1항 단서에 따라 대표자를 선정하여 신고하는 경우에는 대표자로 선임된 사실을 서면으로 증명하여야 한다.

 

I. 복수당사자의 각자 대표

 

1. 각자 대표의 원칙

 

2인 이상이 특허에 관한 절차를 밟을 때에는 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 제외하고는 각자가 모두를 대표하는데(法11① 본문). 따라서 원칙적으로 복수당사자 중 1인이 한 것이라도 전원에 대하여 효력이 발생하며, 특허청의 출원인에 대한 절차도 복수당사자 중 1인에게만 수행하면 전원에 대하여 한 것과 같은 효력이 발생한다.^[각주:1]

 

判例 출원발명의 공동출원인에 대한 공시송달의 요건 특허법 제11조 제1항에 의하면, 2인 이상이 특허에 관한 절차를 밟는 때에는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 사유를 제외하고는 각자가 전원을 대표한다고 되어 있으므로, 거절결정등본의 송달도 공동출원인 중 1인에 대하여만 하면 전원에 대하여도 동일한 효과가 발생한다고 할 것이지만, 이러한 법리는 공동출원인 중 1인에 대하여 이루어진 송달은 다른 공동출원인에게도 송달의 효력이 발생한다는 의미이지, 공동출원인 중 1인에게 실시한 송달이 불능된 경우에 송달을 실시해 보지 아니한 다른 공동출원인에 대한 송달도 불능으로 보아야 한다는 뜻은 아니라 할 것이다. 따라서 공동출원인에 대하여 특허법 제219조 제1항에 의한 공시송달을 실시하기 위해서는 '공동출원인 전원의 주소 또는 영업소가 불분명하여 송달받을 수 없는 때'에 해당하여야 하고, 이러한 공시송달 요건이 구비되지 않은 상태에서 공동출원인 중 1인에 대하여 이루어진 공시송달은 부적법하고 그 효력이 발생하지 않는다. 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003후182 판결 *판례평석:https://keystoneip.tistory.com/30

 

2. 각자 대표 원칙의 예외

 

복수당사자가 특허에 관한 절차를 수행 시 제11조 제1항 각 호에서 열거한 사항은 다른 당사자에게 불이익을 초래할 수 있으므로 복수당사자 전원이 함께 절차를 밟아야 한다. 이러한 사항으로는 i) 특허출원의 변경·포기·취하, ii) 특허권 존속기간의 연장등록출원의 취하, iii) 신청의 취하, iv) 청구의 취하, v) 국내우선권 주장 또는 그 취하, vi) 거절결정불복심판 청구를 규정하고 있다.

 

II. 복수당사자의 대표

 

1. 의의

 

복수당사자가 대표자를 선정하여 특허청장 또는 특허심판원장에게 신고하면 그 대표자만이 모두를 대표할 수 있다(法11① 단서). 위와 같이 선정된 대표자를 ‘복수 당사자의 대표자’라 한다. 이는 대표자를 선정하여 대표자가 단독으로 절차를 수행함으로써 절차상의 번잡을 피하고, 복수당사자 간 상호 모순되는 행위를 방지하기 위함이다.

 

2. 선정의 방식

 

다만 복수당사자의 대표자는 복수의 당사자 전원에 의하여 선정될 필요는 없고 일부 당사자에 의해서만 선정될 수 있으며, 여러 사람이 대표자로 선정될 수도 있다. 복수당사자가 대표자를 선정하여 신고하는 경우에는 대표자로 선임된 사실을 서면으로 증명하여야 한다(法11②).

 

3. 대표권의 범위

 

복수 당사자가 그들 가운데 대표자를 선정한 경우에는, 원칙적으로 대표자만이 자신을 선정한 당사자를 대표하여 출원절차나 심판절차를 수행할 권한을 갖고, 대표자를 선정한 당사자는 다른 당사자를 대표할 권한을 갖지 못한다. ^[각주:2]다만, 대표자라도 특허법 제11조 제1항 각호의 사항에 대하여는 복수 당사자의 특별수권 없이 절차를 밟을 수 없다.

 

4. 복수당사자의 대리인

 

복수당사자중 일부의 자만 대리인을 선임한 경우에 그 대리인은 제11조 제1항 각호에 규정하는 행위가 아닌 범위 내에서 단독으로 절차를 밟을 수 있다(복수당사자의 각자대표). 즉, 일부의 자에 의해 선임된 대리인은 특허법 제11조 제1항 각 호의 경우에는 대리인을 선임하지 않은 모든 자들과 공동으로 절차를 밟아야 한다.

 

5. 대표권 위반 시 취급

대표자 또는 출원인 모두를 대리하지 않은 대리인이 무단으로 제11조 제1항 각호의 절차를 밟은 경우 특허청장은 보정을 요구하고 흠결을 해소하지 못한 경우 그 절차를 무효로 할 수 있다(法46, 16①). 대표자가 절차를 밟을 권한을 위임받았는지 여부는 위임장 등을 통하여 확인한다.^[각주:3] 

 

 

1. 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003후182 판결 [본문으로]
2. 복수당사자 대표 선임 시 본인의 절차수행권은 제한되는 것으로 보아야 한다는 제한설이 현행 실무의 태도이다. 심사기준, 특허청, 2023, 제1부 제2장 7. [본문으로]
3. 심사기준, 특허청, 2023, 제1부 제2장 7. [본문으로]