선행기술의 내재적 공개

선행기술의 내재적 공개
사건번호	대법원 2021. 12. 30. 선고 2017후1304 판결
판시사항	[1] 특허발명에서 구성요소로 특정된 물건의 구성이나 속성이 선행발명에 명시적으로 개시되어 있지는 않으나 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성이나 속성을 갖는 경우, 특허발명의 신규성이 부정되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 위 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 당시 그 구성이나 속성을 인식할 수 없었던 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 공지된 물건의 내재된 구성 또는 속성을 파악하기 위하여 출원일 이후 공지된 자료를 증거로 사용할 수 있는지 여부(적극) [2] 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가질 수도 있다는 가능성 또는 개연성만으로 두 발명을 동일하다고 할 수 있는지 여부(소극) 및 선행발명이 특정 제조방법에 의해 제작된 물건에 관한 공지된 문헌인 경우, 위 제조방법에 따른 결과물이 필연적으로 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야만 두 발명을 동일하다고 할 수 있는지 여부(적극)

 

I. 사건개요

 

1. 사건 경위

 

甲은 “복합 구조물”로 하는 이 사건 특허발명에 대한 특허권자이다. 乙은 2016. 1. 11. 특허권자 甲을 상대로 “이 사건 발명은 선행발명 1에 의해 신규성이 부정되고, 또한 통상의 기술자가 선행발명들로부터 용이하게 도출할 수 있는 것이므로 진보성이 부정된다. 나아가 이 사건 발명은 특허법 제43조 제3항 제1호 및 제42조 제4항에 위배된다.”라고 주장하면서 이 사건 특허발명에 대하여 무효심판을 청구하였다.

 

특허심판원은 2016. 5. 30. “이 사건 발명은 특허법 제43조 제3항 제1호 및 제42조 제4항에 위배되지 않는다. 이 사건 발명은 선행발명들과 차이가 있으므로 신규성이 부정되지 아니하고, 선행발명들에 의하여 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 없는 것이므로 진보성이 부정되지 않는다.”는 이유로 乙의 무효심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다. 이에 乙은 불복하여 심결취소소송을 제기하였고, 특허법원은 특허법 제42조 제3항 및 제42조 제4항 제1호에 위배되지 아니하고, 선행발명들에 비추어 신규성 및 진보성이 인정된다고 판단하였다.^[각주:1] 이에 乙은 대법원에 상고하였다.

 

2. 특허발명의 내용

 

가. 특허발명이 해결하고자 한 과제는 세라믹 코팅의 내식성 및 박리강도 개선이다. 종래의 소결법, 증착법, 용사법은 결정자 사이의 입계에 유리상이 형성되거나 치밀도가 낮은 단점이 있었고, 특허 이전의 가스(에어로졸) 디포지션법은 입계^[각주:2]에 유리층이 존재하여 내식성이 저하되는 문제가 있었다.

 

나. 특허발멸의 구성요소는 아래와 같다.

기재 표면에 세라믹 또는 반금속과 같은 취성 재료로 된 구조물이 형성된 복합 구조물로서(구성1), 상기 구조물은 다결정이고(구성2), 상기 결정끼리의 계면에는 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않고(구성3), 또한 상기 구조물의 일부는 상기 기재 표면으로 먹어 들어간 앵커(anchor)부로 되어 있고(구성4), 상기 구조물의 평균 결정자 크기가 5nm 이상 500nm 이하이고(구성5), 치밀도가 70% 이상 100% 이하인 것을 특징으로 하는 복합 구조물(구성6).

 

3. 선행발명

 

선행발명 1은 “에어로졸 디포지션 방법에 의해 형성된 PZT 후막의 미세구조 및 전기적 특성”이라는 제목의 논문으로, 이 사건 특허발명과 선행발명 1은 모두 취성 재료 미립자를 상온에서 고속 분사하여 기재 표면에 충돌시킴으로써 미립자를 변형 또는 파쇄하여 제작된 막 형상 구조물에 관한 것이라는 점에서 공통되고, 그 결과 입자간 결합력이 더 높은 복합 구조물이 형성된다.

다만, 이 사건 제1항 발명은 ‘결정끼리의 계면에 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않는 것’을 구성요소로 하는 반면, 선행발명 1에는 이에 대응하는 기재가 없고(차이점 1), 이 사건 제1항 발명은 ‘구조물의 일부가 기재 표면으로 먹어 들어간 앵커부’를 구성요소로 하는데, 선행발명 1에는 ‘100-150nm 두께의 손상층은 증착되는 동안 초미세 PZT 입자들의 기계적 충격(anchor)부로 되어 있다’고 기재되어 있다(차이점 2).

 

<특허발명과 선행발명의 주요 차이점 비교 표>^[각주:3]

특허발명	선행발명
상기 결정끼리의 계면에는 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않고(구성3)	-구성3에 대한 명시적인 개시 없음
- 제조방법: 원료미립자에 사전처리(내부변형 부여) → 기판에 분사 - 제막원리: 원료미립자가 기판에 충돌하면서 파쇄·변형되고, 이때 발생한 활성신생면을 통해 미립자끼리 결합. 이 때에 발열은 거의 발생하지 않음	- 제조방법: 사전처리 기재 없음 - 제막원리: 기판과 원료미립자 사이의 충돌로 인해 열에너지가 발생하여 결합이 증대

 

II. 판결요지

 

가. 판단법리

 

[1] 물건의 발명에서 이와 동일한 발명이 그 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시되었음이 인정되면 그 발명의 신규성은 부정된다. 특허발명에서 구성요소로 특정된 물건의 구성이나 속성이 선행발명에 명시적으로 개시되어 있지 않은 경우라도 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성이나 속성을 갖는다는 점이 인정된다면, 이는 선행발명에 내재된 구성 또는 속성으로 볼 수 있다. 이와 같은 경우 특허발명이 해당 구성 또는 속성으로 인한 물질의 새로운 용도를 특허의 대상으로 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공지된 물건에 원래부터 존재하였던 내재된 구성 또는 속성을 발견한 것에 불과하므로 신규성이 부정된다. 이는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 당시에 그 구성이나 속성을 인식할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다. 또한 공지된 물건의 내재된 구성 또는 속성을 파악하기 위하여 출원일 이후 공지된 자료를 증거로 사용할 수 있다.

 

[2] 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가질 수도 있다는 가능성 또는 개연성만으로는 두 발명을 동일하다고 할 수 없고, 필연적으로 그와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 한다. 즉, 선행발명이 공지된 물건 그 자체일 경우에는 그 물건과 특허발명의 구성을 대비하여 양 발명이 동일한지 판단할 수 있으나, 선행발명이 특정 제조방법에 의해 제작된 물건에 관한 공지된 문헌인 경우, 선행발명에 개시된 물건은 선행발명에 개시된 제조방법에 따라 제조된 물건이므로, 선행발명에 개시된 제조방법에 따랐을 경우 우연한 결과일 수도 있는 한 실시례가 위와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점을 넘어 그 결과물이 필연적으로 해당 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 선행발명과 특허발명이 동일하다고 할 수 있다.

 

나. 사안의 경우

 

(1) 선행발명 1은 “에어로졸 디포지션 방법에 의해 형성된 PZT 후막의 미세구조 및 전기적 특성”이라는 제목의 논문으로, 공지된 물건 그 자체가 아니라 공지된 문헌이어서, 선행발명 1에서 대비대상이 되는 것은 선행발명 1에 제시된 제조방법에 의하여 제조된 막 형상 구조물이다.

 

(2) 이 사건 제1항 발명과 선행발명 1은 모두 취성 재료 미립자를 상온에서 고속 분사하여 기재 표면에 충돌시킴으로써 미립자를 변형 또는 파쇄하여 제작된 막 형상 구조물에 관한 것이라는 점에서 공통되고, 그 결과 입자간 결합력이 더 높은 복합 구조물이 형성된다.

 

(3) 다만, 이 사건 제1항 발명은 ‘결정끼리의 계면에 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않는 것’을 구성요소로 하는 반면, 선행발명 1에는 이에 대응하는 기재가 없고(차이점 1), 이 사건 제1항 발명은 ‘구조물의 일부가 기재 표면으로 먹어 들어간 앵커부’ 를 구성요소로 하는데, 선행발명 1에는 ‘100-150nm 두께의 손상층은 증착되는 동안 초미세 PZT 입자들의 기계적 충격(anchor)부로 되어 있다’고 기재되어 있다(차이점 2).

 

(4) 차이점 1에 대하여

 

(가) 이 사건 제1항 발명의 명세서에는 사전처리를 통하여 취성 재료 미립자에 내부 변형을 부여하는 것이 바람직하다는 내용이 기재되어 있으나, 선행발명 1에는 이에 관한 언급이 없고, 이 사건 제1항 발명은 ‘원료 미립자의 파쇄로부터 재결합까지가 순간적으로 행해지기 때문에 결합 시에 미세 단편 입자들의 표면 부근에서 원자의 확산이 거의 일어나지 않고, 따라서 결정자끼리의 계면의 원자 배열에 흐트러짐이 없으며, 용해층인 입계층(유리층)은 거의 형성되지 않는다’고 그 결합 원리를 설명하는 반면, 선행발명 1은 위와 같은 우수한 효과를 내는 실제 결합 메커니즘은 규명되지 않았다고 하고 있다.

 

(나) 한편, 이 사건 특허발명의 공동발명자 중 1인인 소외인이 이 사건 특허발명의 우선일인 1999. 10. 12. 이후인 2002년경 공동저자로 발표한 선행발명 1과 동일한 제막 방식의 막 형상 구조물에 관한 논문 “미립자, 초미립자의 충돌 고화 현상을 이용한 세라믹 박막 형성 기술”(갑 제12호증)에서는, 선행발명 1의 막 형상 구조물에 대한 TEM(투과전자현미경) 촬영 사진과 이보다 더 개선된 방식인 HR TEM(고분해능 투과전자현미경) 촬영 사진을 개시하고[도6(a),(b)] ‘이들은 가열 없이 Si 기판 상에 실온 성막된 PZT 후막의 열처리 전후의 TEM 이미지이다. 막 안에 원료분말의 형태는 관찰되지 않고, 각각의 결정은 서로 결합되어 치밀한 막을 형성하고 있다. 또한 막 안에는 원료분말에 가까운 크기의 결정자가 부분적으로 보이지만, HR TEM 이미지 또는 전자선 회절 이미지로부터도 결정자 간, 입자 간에 비정질층이나 상이한 모양은 거의 볼 수 없었고, 전체적으로 20nm 이하의 미세결정으로 구성되어 있다’고 설명하고 있다. 즉, 위 논문에 의하면 선행발명 1에 개시된 사진의 막 형상 구조물 역시 결정자 사이의 계면에 비정질층인 입계층이 존재하지 않는다는 것이다.

 

(다) 그런데 위 논문에 의하면 선행발명 1에 기재된 제조방법을 따른 하나의 실시례가 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않는 구성을 가진다는 점은 알 수 있지만, 더 나아가 선행발명 1에 기재된 제조방법을 따랐을 때 필연적으로 비정질층이 존재하지 않는 결과물에 도달할 것인지를 알 수 있는 자료는 없다. 오히려, 선행발명 1은 원료 미립자의 사전처리 공정을 언급하고 있지 않은 반면, 이 사건 제1항 발명의 명세서에서는 사전처리를 통한 내부 변형의 중요성을 강조하고 있을 뿐만 아니라 적절한 내부 변형의 정도(0.25~2.0%)와 방법 등까지 기재하는 등으로 비정질층이 부존재하는 복합 구조물을 성공적으로 제조하기 위한 제조방법을 더 구체적으로 공개하고 있다.

 

(라) 이러한 점에 비추어 보면, 비정질층의 부존재가 선행발명 1에 개시된 막 형상 구조물의 내재된 구성이라는 점이 증명되었다고 보기 어려우므로, 두 발명이 동일하다고 할 수 없다. 따라서 차이점 2에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 제1항 발명의 신규성이 부정되지 않는다.

요지: 선행발명1에 특허발명의 구성3이 내재되어 있다는 점이 증명되지 않음 - 선행발명1에 미립자 내부 변형을 위한 사전처리에 관한 언급이 없음 - 우수한 효과를 내는 결합 메커니즘이 규명되어 있지 않음 - 선행발명1의 제조방법에 의할 경우 필연적으로 비정질층이 존재하지 않는다는 것이 증명되지 않음

 

III. 해설

 

1. 선행기술의 내재적 공개 (inherent anticipation)^[각주:4]

 

(1) 의의

 

대법원은 선행기술의 공개내용으로부터 통상이 지식인이 별다른 어려움이 없이 추단할 수 있는 것은 선행기술의 범위에 포함되는 것으로 보아 이와 동일한 발명은 신규성을 상실한다고 한다.^[각주:5] 한편 EU에서는 출원발명의 신규성을 상실시킬 수 있는 선행문헌의 동일성의 범위는 그 문헌에 명시적으로 기재된 것은 물론 그것이 통상의 기술자에게 묵시적(implicit)으로 공개하고 있는 사항도 포함한다고 보았다.^[각주:6] 이때 묵시적으로 공개한 사항이란 통상의 기술자가 선행기술의 내용에 따라 실시하면 필연적으로 출원발명에 도달하게 되는 것을 의미한다.^[각주:7]

 

미국 판례법에서는 선행기술이 미리 명시적으로 예견하지는 못하였지만 발명의 필연적으로 발현되는 것을 ‘내재적 공개(inherent anticipation)’라고 한다. 이에 의하면 선행기술이 출원발명의 구성요소를 이미 모두 공개하고 있다면, 선행기술이 출원발명이 공개한 새로운 장점이나 발명적 개념을 명시적으로 공개하지 않았다고 하더라도 출원발명의 신규성을 상실시킬 수 있다.^[각주:8] 선행기술이 명시적으로 공개하지는 않았지만 내재적으로 가지고 있는 장점을 내재적 보유(inherent possession)라고 한다.

 

(2) 필연성(inevitability)

 

미국의 판례법은 선행기술이 의도한 바에 따라 필연적인 결과로 달성되는 용도나 특성 등은 설사 그 용도 또는 특성이 통상의 기술자에게 인식되지 못하거나, 불완전하게 평가되었더라도 이는 선행기술에 의하여 이미 공개된 것으로 보아야 한다고 본다(내재성의 원칙).^[각주:9] 예를 들어, 선행기술이 어떤 공정을 개시하고 있고 그 공정을 실행하면 필연적으로 어떤 제품이 생산되는 경우 그 공정을 개시한 선행기술에 의하여 제품에 대한 청구항의 신규성이 부정된다.^[각주:10] 즉, 비록 해당 선행기술이 청구발명의 제품을 직접적으로 개시하지는 않았지만, 그 제품을 생산하게 되는 공정을 개시함으로써 그 제품을 개시한 것과 다름없다고 보는 것이다.^[각주:11]

 

이는 선행기술이 내재적으로 보유(inherent possession)하고 있었던 기술적 특성이기 때문이다. 따라서 선행기술 및 그 구성요소가 이미 공지되었다면 그 특성이 가지는 효과는 선행기술에 내재된 용도에 해당한다.^[각주:12] 다만 이러한 내재적 보유는 필연성(inevitability)을 요구하는 바, 개연성이나 가능성만으로 내재적 보유라고 할 수는 없으며^[각주:13] 선행기술이 우연하게 달성한 것은 공중에 공개한 것이라고 볼 수 없기 때문에 출원발명의 신규성을 상실시키지는 못한다. 우연하다는 것은 동일한 결과에 대한 반복가능성을 보장하지 못하기 때문이다.

 

(3) 외부증거의 사용

 

신규성 판단에 있어서는 단일선행기술의 원칙이 적용되므로, 2개 이상의 선행문헌과 그 구성요소들을 조합하여 출원발명의 신규성을 판단할 수는 없다. 다만, 선행기술의 내용이 통상의 기술자에게 어떠한 의미를 가지는 것인지 알기 위한 외부증거를 사용하는 것까지 금지하는 것은 아니다.^[각주:14] 선행기술이 내재적으로 공개하였다는 것은 개연성이나 가능성만으로 인정될 수 없으므로, 선행문헌에 내재하는 기술로 출원발명의 신규성을 상실시키기 위해서는 선행문헌에서 공개되지 않거나 생략된 구성요소의 존재가 외부증거에 의하여 입증되어야 한다(외부증거설).^[각주:15]

 

2. 내재된 기술에 대한 통상의 기술자의 인식여부

 

미국의 판결례에서는, 내재적 개시와 통상의 기술자의 인식여부의 관계에 대하여, ① 우연하게 얻은 물건이나 방법은 후행발명을 예견하지 못한다고 보는 의도설, ② 선행기술이 청구항의 모든 구성요소를 내재적으로 공개하고 있지만 통상의 기술자가 그 내재적 특성이나 성질을 인식하지 못한 경우에는 이러한 특성이나 성질에 관한 후행발명을 예견하지 못하기 때문에 후행발명은 신규성이 있다고 보는 인식설, ③ 선행기술의 특성이나 성질이 내재적인 것이라면 통상의 기술자가 인식을 하였든지 하지 않았든지 출원발명을 예견한다는 내재설(인식불요설)이 존재하였지만, 현재로서는 내재설이 통설이다.^[각주:16] 내재설은 선행기술이 가지는 내재적인 특성은 비록 인식되지 못하였다고 하더라도 새로운 발견이라고 할 수 없음을 근거로 한다.^[각주:17]

 

3. 대상판결의 분석

 

먼저 대상판결은 “특허발명에서 구성요소로 특정된 물건의 구성이나 속성이 선행발명에 명시적으로 개시되어 있지 않은 경우라도 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성이나 속성을 갖는다는 점이 인정된다면, 이는 선행발명에 내재된 구성 또는 속성으로 볼 수 있다. 이와 같은 경우 특허발명이 해당 구성 또는 속성으로 인한 물질의 새로운 용도를 특허의 대상으로 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공지된 물건에 원래부터 존재하였던 내재된 구성 또는 속성을 발견한 것에 불과하므로 신규성이 부정된다.”고 하여 미국 판례법에 따른 내재적 공개(inherent anticipation)를 채용하였다. 선행기술이 가지는 내재적 특성은 비록 통상의 기술자가 인식하지 못하였다고 하더라도 새로운 발견이라고 할 수 없기 때문이다. 다만, 이미 공지된 구성이라고 할지라도 특허발명이 해당 구성 또는 속성으로 인한 물질의 새로운 용도를 특허의 대상으로 한다는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면, 용도 자체가 새로운 기술적 구성이 되어 용도발명으로서 신규성이 인정될 수 있으므로, 이러한 경우에는 신규성이 상실되지 않는 것으로 보았다.

 

그리고 대상판결은 “이는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 당시에 그 구성이나 속성을 인식할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다.”고 하여 미국의 통설인 내재설(인식불요설)을 채용한 것으로 볼 수 있다. 예를 들어, 선행문헌에 유리 제조방법 X가 개시되어 있다면, 그 제조방법 X에 의해 생산된 유리는 신규성이 부정된다. 이때 유리 제조방법 X에 의해 생산된 유리가 다른 유리와 비교하여 '잘 깨지지 않은 특성'이 있었으나, 선행문헌에는 그러한 내재적 특성에 대한 개시가 없었고 통상의 기술자도 상기 내재적 특성을 인식하지 못했다고 하더라도 마찬가지이다. 선행문헌에 개시된 유리 제조방법 X를 실시할 경우 필연적으로 '잘 깨지지 않은 유리'가 생산되며, 이에 따라 ‘잘 깨지지 않는 유리’는 이미 공중의 영역에 있었던 기술이기 때문이다. 따라서 유리 Y가 잘 깨지지 않는다는 내재적 특성이 나중에 비로소 발견된 경우라도 유리 Y의 신규성은 인정되지 아니한다.

 

다만 내재적으로 공개되었다는 사실은 개연성이나 가능성만으로 인정하여서는 안 되며 증거에 의해 엄격하게 입증되어야 하는 바, 대상판결은 “공지된 물건의 내재된 구성 또는 속성을 파악하기 위하여 출원일 이후 공지된 자료를 증거로 사용할 수 있다.”고 하여 내재성을 입증하기 위해 외부증거를 사용할 수 있음을 판시하였다(외부증거설).

 

또한 우연한 공개는 동일한 결과에 대한 반복가능성을 담보하지 못하는 점에 비추어 공지된 것으로 볼 수 없는 바, 대상판결은 “선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가질 수도 있다는 가능성 또는 개연성만으로는 두 발명을 동일하다고 할 수 없고, 필연적으로 그와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 한다.”고 판시하여 결과에 대한 필연성을 요구하였다. 비정상적인 조건하에서, 의도되지도 않았고 평가되지도 않았던 결과가 발생한 경우를 가지고 출원발명이 선행기술에 의해 신규성을 상실하였다고 볼 수는 없기 때문이다.^[각주:18] 그래서 대상판결은 “선행발명이 특정 제조방법에 의해 제작된 물건에 관한 공지된 문헌인 경우, 선행발명에 개시된 물건은 선행발명에 개시된 제조방법에 따라 제조된 물건이므로, 선행발명에 개시된 제조방법에 따랐을 경우 우연한 결과일 수도 있는 한 실시례가 위와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점을 넘어 그 결과물이 필연적으로 해당 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 선행발명과 특허발명이 동일하다고 할 수 있다.”고 판시한 것으로 볼 수 있다.

1. 특허법원 2017. 5. 19. 선고 2016허4931 판결 [본문으로]
2. 금속 또는 합금의 다결정 재료에서 구조는 같으나, 방향이 서로 다른 2개의 결정 경계 [본문으로]
3. 오현식, 파라미터 발명의 신규성 및 진보성과 내재적 구성에 관한 판단, 특허청 화확특허판례연구회, 2022, 14면 [본문으로]
4. 임호, 특허실무론, 문우사, 2014, 103-122면 정리 [본문으로]
5. 간행물 1 게재 발명에도 클록 주파수를 선택할 수 있는 소정의 주파수 분할 수단이 게재되어 있으리라는 점을 별다른 어려움 없이 추단할 수 있으며, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2003후175 판결 [본문으로]
6. 손진홍, 유럽 특허청 심결의 최근 동향-신규성과 진보성을 중심을오, 외국사법연수논집, 제116집(법원행정처), 329-330면 [본문으로]
7. 김원준, 신규성 판단에 관한 유럽 특허청 판레 요약, 특허정보 통권 제45호, 특허청, 71-72면 [본문으로]
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16. 임호, 전게서, 112-122면 [본문으로]
17. 임호, 전게서, 116면 [본문으로]
18. 임호, 전게서, 110면 [본문으로]