제5장 불특허발명

제5장 불특허발명

제32조(특허를 받을 수 없는 발명) 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다.

 

I. 의의 및 취지

 

공서양속에 반하거나 공중의 위생을 해할 우려가 있는 발명은 특허를 받을 수 없다(法32). 특허법은 산업발전에 이바지하는 것을 목적으로 하기 때문에, 이러한 목적에 적합하지 않은 발명은 특허요건을 구비한다 하더라도 산업정책, 공익상의 견지에서 특허를 허여하는 것이 타당하지 않기 때문이다.

 

II. 적용요건

 

1. 공서양속을 문란하게 하는 발명

 

(1) 공서양속의 개념

 

공공의 질서, 선량한 풍속을 문란하게 하는 발명, 즉 공서양속을 문란하게 하는 발명은 불특허 사유로 되어 있다. 일반적으로 양자를 구별하지 않고 사용하고 있지만 보다 분명히 구별하면 ‘공공의 질서’는 국가사회의 일반적 이익을 의미하고, ‘선량한 풍속’은 사회의 일반적·도덕적 관념을 가리킨다고 할 수 있을 것이다. 발명의 본래 목적이 공서양속을 해하는 경우로는 위조화폐 제조기계에 대한 발명, 금괴 밀수용 조끼에 대한 발명, 아편흡입구에 대한 발명 등이 거론된다.

 

(2) 성 보조기구 발명의 경우

 

특허발명의 대상인 물건이 i) 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 음란한 물건에 해당하거나, ii) 발명의 실시가 공연한 음란행위를 필연적으로 수반할 것이 예상되거나(따라서, 공연성이 인정되지 않는 사적인 공간에서 음란행위가 수반되는 것이 예상되는 경우는 제외된다고 할 것이다), iii) 이에 준할 정도로 성적 도의 관념에 반하는 발명의 경우에만 특허법 제32조에 의하여 특허출원을 한 때에 특허를 받을 수 없다고 보아야 할 것이다.^[각주:1]

 

(3) 인체를 사용하는 발명의 경우

 

인체를 사용하는 발명으로서 그 발명을 실행할 때 필연적으로 신체를 손상시키거나, 신체의 자유를 비인도적으로 구속하는 발명 및 인간의 존엄성을 손상시키는 결과를 초래할 수 있는 발명에 대해서는 공서양속을 문란하게 할 우려가 있는 것으로 인정한다. ^[각주:2]

 

그러나 인체로부터 자연적으로 배출된 소변, 태반 등이나 인간에게 위해를 끼치지 않는 인위적인 방법으로 얻어진 혈액 등을 원료로 하는 발명은 공서양속을 문란하게 할 우려가 없는 것으로 인정한다. 다만, 식품관련발명의 경우 질병치료 등의 특수한 목적이 아닌 일상적 섭취를 위한 것임을 고려해볼 때, 인체 일부 또는 인체의 배출물을 식품의 재료로서 사용하는 것은 윤리적으로 허용될 수 없으므로 불인정한다. ^[각주:3]

 

(4) 발명의 본래 목적 외의 사용으로 공서양속을 문란하게 한 경우

 

당해 발명의 본래의 목적 이외에 부당하게 사용한 결과 공서양속을 문란하게 되었더라도 이러한 경우에는 본 조에 해당하지 않는다. 예를 들어 오락용 기구가 도박에 사용되어 공서양속을 문란하게 만든 경우라도 이는 제32조에 해당하지 않는다.

 

2. 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명

 

공중위생을 해칠 염려가 있는 발명에서도 공서양속을 문란하게 할 염려가 있는 발명의 경우와 동일하게 취급되며 이에 해당하는지 아닌지의 판단도 전술한 공서양속을 문란하게 하는 경우에 준하여 고려해야 할 것이다. 당해 발명이 제조방법인 경우 그 방법 자체가 공중위생을 해칠 염려가 있는지 아닌지를 판단하여야 할뿐만 아니라 그 제조방법의 목적생성물이 공중위생을 해칠 염려가 있는지 아닌지에 대해서도 고려하여야 한다. 특정인 한 사람이 출원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다는 사실만으로 출원발명이 일반 공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수는 없다.^[각주:4]

 

공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명인지 합리적인 의심이 드는 경우로는 해당 발명이 ①금지물질을 포함하는 경우 또는 ②위해성이 널리 알려진 물질을 포함하고, 그 발명의 실시가 공중의 위생에 필연적으로 위해를 가할 것으로 명백하게 예측되며, 실시로 인한 부작용이 유익한 목적에서 허용될 수 있는 수준을 넘어섬에도 그 해를 제거하는 수단이 마땅히 알려진 바 없는 경우 등이 있다. ^[각주:5]

 

判例  공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명. 대법원 1991. 11. 8. 선고 91후110 판결 [1] 본원 발명은 불로 원소성 건강식품의 제조방법에 관한 것으로서 그 요지는 대두 단백질 분말과 맥분말에 철분분말 등의 자성분말을 혼합하여 만든 음식의 제조방법에 관한 것으로서 철분분말은 총중량의 30∼50% 가량 차지하는데 있는 것인데, 인체의 기능에 필요한 철분은 통상 식품에 함유된 양만으로 그 필요량이 충족되고 빈혈증 환자 등에게는 인위적으로 철분을 첨가시킨 의약품 등을 복용시키지만 하루 필요량은 성인 16mg, 유아 6mg에 불과하고 철분을 단독으로 섭취하는 경우에는 인체에 필요로 하는 활성화된 철이온의 생성을 기대할 수 없어 통상 유산철 등의 형태로 섭취함으로써 유산의 분해시 활성화된 철이온을 인체에서 흡수하도록 하고 있음에 비하여 본원발명은 철분이 30∼50중량% 함유되어 이것이 식품으로서의 기능을 갖는다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 복용량에 대한 구체적인 언급이 없으며 철분분말을 단독으로 배합하였고, 그 혼합비율 역시 너무 과다하여 인체에 유해한 결과를 초래하리라는 것을 일반적인 상식을 가진 자라면 예측할 수 있어서 안정성 시험성적표를 제시하여야 함에도 이를 제출하지 아니한 본원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명으로 인정된다. [2] 특정인 한 사람이 출원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다는 사실만으로 출원발명이 일반 공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수는 없다. [3] 특허절차에 있어서는 발명의 신규성 여부만을 판단해야 한다는 소론과는 달리 특허출원이 공중의 위생을 해할 우려가 있는 때에는 거절결정하여야 하는 것이고, 따라서 발명이 공중위생을 해할 우려가 있는지 여부는 특허절차에서 심리되어야 할 것이고 이것이 단순히 발명의 실시단계에 있어 제품에 대한 식품위생법 등 관련제품허가법규에서만 다룰 문제가 아니라고 할 것이다. 判例 은(Ag)은 장기간 섭취시 질병의 원인이 될 수 있으므로 은을 함유하는 김치제법 및 그 김치는 특허법 제32조에 반하는 발명이라고 한 사례 특허청 심사관이 발명의 명칭이 “기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”이고 발명의 주요 내용이 “은 나노 입자(또는 은 이온)를 이용하여 김치의 숙성을 지연시켜 김치의 유통기간을 늘리고 항균 효과가 있는 기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”인 갑의 출원발명에 대하여 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당한다는 이유로 특허법 제32조에 따라 특허거절결정을 하였고, 갑이 불복심판을 청구하였으나 특허심판원이 기각하는 심결을 한 사안에서, 은(Ag)은 장기간 다량 섭취할 경우 은피증(argyria)과 같은 질병의 원인이 되는 물질로서 현재까지 은피증에 대한 효과적인 치료법은 없는 점, 식품위생법 제7조 제1항에 따라 식품의약품안전처에서 고시한 ‘식품의 기준 및 규격’ [별표 3]에서 ‘은(Silver, Ag)’이 ‘식품에 사용할 수 없는 원료’로 지정되어 있어 ‘은’은 함유량과 무관하게 국내법상 식품의 제조·가공·조리의 원료로 사용할 수 없는 점 등에 비추어, 출원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하므로, 심결이 적법하다고 한 사례. 특허법원 2016. 7. 8. 선고 2016허229 판결 判例 유해성이 인정된 마음가리 뿌리 추출물을 원료로 포함하는 출원발명이 공중의 위생을 해칠 우려가 있어 특허를 받을 수 없다고 본 사례 이 사건 제1항 발명은 마음가리 추출물을 포함하는 피로 예방 및 개선용 조성물에 관한 발명이고, 이 사건 제5항 발명은 이 사건 제1항 발명의 피로 예방 및 개선용 조성물을 포함하는 식품 조성물에 관한 발명이므로, 이 사건 제5항 발명 역시 마음가리 추출물을 포함하고 있는 것임을 알 수 있다. 또한 이 사건 제1항 발명의 ‘마음가리 추출물’은 마음가리의 뿌리 즉, 위령선이 포함된 마음가리의 식물 추출물이라고 해석된다. 그런데 ① 마음가리의 뿌리는 마음가리의 잎과 달리 식품의약품안전처장의 고시에서 건강기능식품에 사용할 수 없는 원료로 지정되어 있는 점, ② 위령선은 국내 관련 데이터베이스에서 유해성을 인정하여 식품에 사용할 수 없는 것으로 되어 있고, 국내·외 학술지 및 보고서에서 인체에 유해하다고 보고하고 있는 점, ③ 이 사건 제5항 발명에는 마음가리 추출물의 함량에 대한 아무런 한정이 없는 점까지 보태어 보면, 마음가리(으아리)의 뿌리(위령선)를 포함하는 마음가리 추출물을 함유하고 있는 식품조성물은 공중의 위생을 해칠 우려가 있다고 봄이 상당하다.특허법원 2020. 8. 13. 선고 2020허1618 판결

 

 

III. 불특허발명의 취급

 

1. 거절사유, 정보제공사유, 무효사유

 

불특허발명(法32)에 해당하는 경우 등록 전에는 거절이유(法62), 정보제공사유(法63의2)에 해당하며, 등록 후 무효사유(法133)에 해당한다.

 

2. 출원공개의 예외

 

불특허발명에 해당하는 경우 출원공개의 대상에서 제외된다(令19③).

 

3. 불특허발명의 판단시점

 

불특허발명의 판단시점에 대해 명문에 별도로 규정이 되어 있지는 않다. 판례는 출원시를 기준으로 판단하고 있지만,^[각주:6] 이는 시간에 따라 변하는 상대적 개념이며 공서양속 및 공중위생을 보호하려는 본 규정의 공익적 취지상 특허여부결정시로 판단함이 타당하다고 본다.

 

 

<참고> 분야별 심사기준^[각주:7]

구분	불특허 사유의 기준
생명공학 관련 발명	① 인간에게 위해를 끼칠 우려가 있거나 인간의 존엄성을 손상시키는 결과를 초래할 수 있는 발명 - 인체를 사용하는 발명으로서 그 발명을 실행할 때 필연적으로 신체를 손상시키거나, 신체의 자유 를 비인도적으로 구속하는 발명 - 인간의 존엄성을 손상시키는 결과를 초래할 수 있는 발명(예: 인간을 복제하는 공정, 인간생식세 포계열의 유전적 동일성을 수정하는 공정 및 그 산물 등). ② 인간을 배제하지 않은 형질전환체에 관한 발명
의약·화장품 관련 발명	① 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명 - 인체에 해로운 정도의 양의 유해물을 안정제, 착색제, 피복제 등으로 사용하는 의약, 화장품 및 그 제법의 발명 - 유해물이 사용된 경우 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명인지의 여부는 그 유해물로 인한 유 해성과 목적하는 효과를 비교하여 종합적으로 판단한다. - 인체에 사용되는 허용량을 넘어서 써야만 효과가 기대되는 유해성분을 그 허용량을 초과하여 함 유하는 화장품 ② 그 실시상태에 따라 유해하기도 하고, 그렇지 않기도 하는 것은 이 규정에 해당하지 않는 것으로 취급 - 태아에 해를 끼칠 우려가 있어 임신부에게는 투여가 금지되지만 일반인에게는 허용되는 의약발명 ③ 약사법에 의해 허가를 받은 의약발명 중 식품의약품안전청장이 자진회수, 제조·수입금지 조치를 내린 의약품과 관련된 발명에 대해서는 원칙적으로 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명으로 판단
식품 관련 발명	① 식품은 누구나 일상적으로 섭취하는 것으로서 인체에 안전할 것을 기본전제로 하므로, 식품에 관한 발명의 경우 그 재료 또는 성분(식품의 저장·가공 중 생성되는 이차 산물 포함)이 인체에 안전한 것인지 특별히 살펴야한다. ② 식품 재료 또는 성분의 인체 안전성이 통상의 기술자에게 자명하지 않은 경우에, 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명 - 식품으로서 섭취 경험이 없는 새로운 재료 또는 성분인 경우 - 국내·외 정부보고서, 국제기구 보고서, 관련 데이터베이스에서 유해성을 인정하여 식품에 사용할 수 없다고 규정한 경우 - 국내·외 학술지에서 인체에 유해하다고 보고된 경우 - 섭취량, 섭취방법 등 발명의 내용이 당해 기술분야의 과학적 상식의 범주를 벗어나는 것이어서 그 안전성이 의심되는 경우 ③ 건강 증진, 질병 예방을 위한 건강기능식품의 경우에도 원칙적으로 식품으로서의 안전성이 확보되어야 하므로 하나의 출원에 건강기능식품과 의약품이 함께 청구된 경우, 공중의 위생을 해할 염려가 있는지 여부는 개별 판단
기능성 음용수 관련 발명	- 기능성 음용수가 수질과 관련된 법령에서 규정하고 있는 수질기준에 적합하지 않는 것처럼 보이 는 것만을 근거로 특허법상 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명으로 취급하는 것은 바람직하지 않음 - 다만, 명세서의 기재만으로 판단해 볼 때, 인체에 유해할 것이 자명한 기능성 음용수와 관련된 발명에 대해서는 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명으로 취급하며, 이와 같은 경우에도 객관 적인 입증자료 또는 실험성적증명서 등의 제출에 의하여 안전성이 입증되면, 상기의 규정에 해당 하지 아니하는 것으로 판단

 

 

 

1. 특허법원 2014. 12. 4. 선고 2014허4555 판결(심리불속행 상고기각, 확정)은 “이 사건 출원발명의 '2모드 진동 장신구'를 성기구 내지 성보조기구로 본다고 하더라도, 성기구 내지 성보조기구는 일반적인 성적인 표현물과는 달리 성적 만족감 충족이라는 목적을 위해 제작·사용되는 도구로서, 단순한 성적인 만족이나 쾌락을 위한 경우뿐만 아니라 신체적 장애 등의 이유로 이를 필요로 하는 사람이 있을 수 있고, 매우 사적인 공간에서 이용되므로, 음란한 물건에 해당하는지 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는지를 판단함에 있어 일반적인 성적인 표현물보다는 더 엄격하게 판단해야 할 것으로 보이는 점, 이 사건 출원발명의 '2모드 진동 장신구'는 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 물건에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 출원발명의 실시가 공연한 음란행위를 필연적으로 수반할 것이 예상된다고 보기도 어려운 점, 이 사건 출원발명에 대하여 공중의 위생을 해할만한 특별한 사정도 엿보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 출원발명은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당한다고 보기 어렵다"라고 하였다.  [본문으로]
2. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제6장 3.1 [본문으로]
3. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제6장 3.1 [본문으로]
4. 대법원 1991. 11. 8. 선고 91후110 판결 [본문으로]
5. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제6장 3.2 (5) [본문으로]
6. 특허법원 2014. 12. 4. 선고 2014허4555 판결, 특허법원 2009. 5. 20. 선고 2008허7850 판결 [본문으로]
7. 한국지식재산연구원, 국내외 지식재산 법제도비교 분석(판례평석), 특허청, 2016. 12, 155-156면 [본문으로]