본문 바로가기
제2편 총칙/제3장 기일과 기간

제3장 기일과 기간

by 특허법 강사 홍기석 2024. 6. 16.

3장 기일과 기간

 

I. 의의

 

기일은 당사자, 심사관 또는 심판관, 그 밖의 심사심판 관계인이 모여서 특허에 관한 절차행위를 하는 특정한 날짜를 의미한다. ‘기간이란 어느 시점에서 다른 시점까지의 계속된 시간을 말하는 것으로, 시간의 경과에서 특정 시점을 말하는 기일과는 용어상 구분된다.

 

II. 기간의 분류

 

1. 법정기간과 지정기간

 

법정기간이란 특허법 또는 특허법에 의한 명령에서 정해진 기간을 말하며,[각주:1] 지정기간은 특허청장특허심판원장심판관 또는 심사관이 각각의 경우에 사정에 따라 정하는 기간을 말한다.[각주:2] 법정기간은 법정의 사유가 발생한 때부터 진행하고, 지정기간은 지정한 사유가 발생한 때부터 진행한다. 법정기간은 거절결정불복심판(13217)의 경우를 제외하고는 기간을 신축할 수 없으나, 지정기간은 그 기간을 단축하거나 연장할 수 있는 가변기간이다(15).

 

2. 불변기간과 통상기간

 

법정기간 중 법률에서 불변기간인 취지를 명확하게 규정하고 있는 기간을 불변기간이라고 하며, 불변기간이 아닌 법정기간을 통상기간이라고 말한다. 불변기간은 신축할 수 없으나, 이에 대하여 부가기간을 붙이는 것은 가능하다(186).[각주:3]

 

III. 기간의 계산

14(기간의 계산) 이 법 또는 이 법에 따른 명령에서 정한 기간의 계산은 다음 각 호에 따른다.
1. 기간의 첫날은 계산에 넣지 아니한다. 다만, 그 기간이 오전 0시부터 시작하는 경우에는 계산에 넣는다.
2. 기간을 월 또는 연()으로 정한 경우에는 역()에 따라 계산한다.
3. 월 또는 연의 처음부터 기간을 기산(起算)하지 아니하는 경우에는 마지막의 월 또는 연에서 그 기산일에 해당하는 날의 전날로 기간이 만료한다. 다만, 월 또는 연으로 정한 경우에 마지막 월에 해당하는 날이 없으면 그 월의 마지막 날로 기간이 만료한다.
4. 특허에 관한 절차에서 기간의 마지막 날이 공휴일(근로자의날제정에관한법률에 따른 근로자의 날 및 토요일을 포함한다)에 해당하면 기간은 그 다음 날로 만료한다.

 

1. 초일불산입의 원칙(1)

 

(1) 원칙

 

기간의 계산에 있어 초일을 산입하지 않는데, 이를 초일불산입의 원칙이라 한다(141). 초일을 산입할 경우 정확한 기산시점 및 만료시점의 판단 및 입증이 곤란하기 때문에 기간의 계산에 초일을 산입하지 않도록 한 것이다. 이에 따라 초일 그 다음날부터 기산한다. 초일 불산입의 원칙에 따라, “특허출원의 날부터 13개월 내라든가 발송일로부터 30일 이내라고 정한 경우는, 특허출원일이나 명령서 등을 발송한 날은 초일이므로, 특허출원일 또는 명령서 등의 발송일 다음날이 기산일이 된다.

 

(2) 예외

 

초일불산입의 원칙은 기간을 , , 월 또는 연으로 정한 때에 적용되며, 기간을 , , 로 정한 때에는 적용되지 않고 즉시 기산된다. 이는 특허절차에 있어서 기간계산의 최소단위를 일()로 하고 있기 때문이다.[각주:4] 또한, 그 기간이 오전 0시부터 시작하는 경우에는 계산에 넣는다(141호 단서). 이는 초일이 전일인 경우에는 온전한 하루로 계산한다는 취지에서 초일불산입에 대한 예외를 인정한 것이다.[각주:5]

 

2. 복역()에 의한 계산(2)

 

기간의 계산방법에는 자연적 계산방법과 역법적 계산방법이 있다. 2호는 기간을 월 또는 연으로 정한 때에는 역법적 계산 방법에 의하여 계산할 것을 규정하고 있다. 따라서 월, 연 단위로 정하여진 기간은 윤년 여부나 월의 장단과 상관없이 역에 따라 일률적으로 계산한다.

 

한편, 2호는 기간을 월 또는 연으로 정한 경우에 관하여 규정하고 있기 때문에 기간을 1주 등으로 정한 경우의 계산방법이 문제될 수 있다. 민법에서는 일 이상의 단위로 기간을 정한 때에는 초일불산입을 적용하여 역법에 의해 계산하고 있으며(민법 제160조 제1),[각주:6] 특허법에 없는 규정은 민법이 보충적으로 적용되므로 주, 일의 경우에도 역에 의하여 계산한다.

 

3. 기간의 만료일(3호 및 제4)

 

() 또는 연()의 처음부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 월 또는 연에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일(前日)이 기간의 만료일이 된다. 다만, 월 또는 연으로 정한 경우에 최종월에 해당일이 없는 경우에는 그 월의 말일로 기간이 만료되며(143), 특허에 관한 절차에 있어서 기간의 말일이 공휴일(근로자의 날 및 토요일을 포함)인 때는 그 다음날 만료한다(144). 이는 특허에 관한 절차를 밟는 자의 편의를 고려한 것이며, 기간의 초일이나 중간에 공휴일이 있는 경우에는 기간의 계산에 영향을 미치지 아니한다. 다만, 특허권의 존속기간, 국내우선권 주장에 있어서 선출원의 취하로 보는 때 등 절차와 무관한 기간의 말일이 공휴일인 경우에는 원래의 해당일에 종료한다.

보충 기간계산 예[각주:7]
 최종월에 해당일이 없는 경우 : 통지서 송달일이 12. 30이고 그로부터 지정기간이 2월인 경우
특허법상 기간의 계산에 있어서 초일은 산입하지 않는다. 다만, 기간이 오전 0시부터 시작한 경우에는 기산일이 다음날부터 시작하는 것이 아니라 초일부터 시작한다. 사례에서 통지서 송달은 통상 0시에 되는 경우는 없으므로, 초일은 산입하지 않고 기산일은 12. 31이 된다. 또한, 최종 월에 해당일이 없는 경우 그 월의 말일로 기간이 만료한다. 즉 사례에서 2. 30이 없으므로 2월의 말일인 2. 28.(2. 29. 까지 있는 경우에는 2. 29.)로 지정기간이 만료한다.

 기간 연장일이  또는 의 초일부터 기간을 기산하는 경우 : 통지서 송달일이 12. 28이고 그로부터 지정기간이 1월, 기간연장(1월) 2회 한 경우
초일은 산입하지 않으므로 기산일은 12. 29.이 되며 그로부터 1월 뒤는 1. 29이 되므로, 지정기간의 만료일은 그 전날인 1. 28이 된다. 1회 연장만료일 계산시 기산일은 1. 29이 되고 그로부터 1월 뒤는 2. 29이 되므로, 만료일은 그 전날인 2. 28이 된다. 2회 연장만료일 계산시 기산일은 3. 1이 되고 그로부터 1월 뒤는 4. 1이 되므로, 만료일은 그 전날인 3. 31이 된다. 따라서 3. 31에 기간이 만료한다.

 지정기간 만료일이 공휴일인 경우로 기간연장하는 경우 : 통지서 송달일이 7. 22이고 그로부터 지정기간이 2월(이때 9. 22가 추석, 9. 23이 토요일, 9. 24가 일요일), 기간연장(1월) 1회 한 경우
특허에 관한 절차에 있어서 기간의 말일이 공휴일인 경우에는 기간은 그 다음날로 만료한다. 따라서 사례에서 기간연장이 없었다면 기간은 9 25일로 만료된다. 기간의 기산일이 공휴일인 경우에도 기간의 기산일은 공휴일부터 시작된다. 따라서 기간연장의 만료일은 10 22일이 된다. 사례에서 지정기간 만료일이 9 25일로 된 경우 9 25일까지 지정기간연장신청을 할 수 있으며, 이때 신청이 비록 9 25일에 있었다 하더라도 기간연장의 기산일은 9 23일이 되고 기간연장 만료일은 10 22일이 된다. 
判例 심결취소소송의 제소기간 계산에 근로자의 날을 공휴일에 포함하는지 여부(소극)
특허법 제14조 제4호는 “특허에 관한 절차에 있어서 기간의 말일이 공휴일(「근로자의 날 제정에 관한 법률」에 의한 근로자의 날을 포함한다)에 해당하는 때에는 기간은 그 다음날로 만료한다.”고 규정하고 있다. 특허법 제3조 제1항에 의하면 특허에 관한 절차란 특허에 관한 출원·청구 기타의 절차를 말하는데, 특허법 제5조 제1항, 제2항에서 특허에 관한 절차와 특허법 또는 특허법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대한 소의 제기를 구별하여 규정하고 있는 점, 특허에 관한 절차와 관련된 구 특허법의 제반 규정이 특허청이나 특허심판원에서의 절차에 관한 사항만을 정하고 있는 점, 특허법 제15조에서 특허에 관한 절차에 관한 기간의 연장 등을 일반적으로 규정하고 있음에도, 특허법 제186조에서 심결에 대한 소의 제소기간과 그에 대하여 부가기간을 정할 수 있음을 별도로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 여기에는 심결에 대한 소에 관한 절차는 포함되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 심결에 대한 소의 제소기간 계산에는 특허법 제14조 제4호가 적용되지 아니하고, 그에 관하여 특허법이나 행정소송법에서 별도로 규정하고 있는 바도 없으므로, 결국 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제170조에 따라 민법 제161조가 적용된다. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013후1573 판결

 

IV. 기간의 연장

15(기간의 연장 등) 특허청장은 청구에 따라 또는 직권으로 제132조의17에 따른 심판의 청구기간을 30일 이내에서 한 차례만 연장할 수 있다. 다만, 도서·벽지 등 교통이 불편한 지역에 있는 자의 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 그 횟수 및 기간을 추가로 연장할 수 있다.
특허청장·특허심판원장·심판장 또는 제57조제1항에 따른 심사관(이하 "심사관"이라 한다)은 이 법에 따라 특허에 관한 절차를 밟을 기간을 정한 경우에는 청구에 따라 그 기간을 단축 또는 연장하거나 직권으로 그 기간을 연장할 수 있다. 이 경우 특허청장 등은 그 절차의 이해관계인의 이익이 부당하게 침해되지 아니하도록 단축 또는 연장 여부를 결정하여야 한다.
심판장은 이 법에 따라 특허에 관한 절차를 밟을 기일을 정한 경우에는 청구에 따라 또는 직권으로 그 기일을 변경할 수 있다.

 

1. 법정기간의 연장(15조 제1)

 

특허청장은 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 특허거절결정불복심판 청구기간을 30일 내 한 차례 연장할 수 있다. 다만, 도서·벽지 등 교통이 불편한 지역에 있는 자의 경우에는 1회에 한하여 30일 이내에 추가로 연장할 수 있다(15, 施規16). 법정기간의 연장 여부는 특허청장의 전속적 권한에 속하므로 당사자의 청구에 따라 반드시 기간을 연장하여야만 하는 것은 아니며, 당사자의 청구는 단지 직권 발동을 촉구하는 의미밖에 없다.

 

2. 지정기간의 단축 및 연장(15조 제2)

 

특허청장특허심판원장심판장 또는 심사관이 당사자의 청구에 의해 이 지정기간을 단축 또는 연장할 수 있으며, 직권에 의해 지정기간을 연장할 수도 있다. 기간의 단축은 특허에 관한 절차의 신속한 진행을 필요로 하는 당사자의 요구를 반영하기 위하여 규정된 것이므로 당사자의 청구에 의해서만 지정기간의 단축이 가능하다.

 

지정기간의 연장 여부는 특허청장 등의 전속적 권한에 속하므로 당사자의 청구에 따라 반드시 기간을 연장하여야만 하는 것은 아니며, 당사자의 청구는 단지 직권 발동을 촉구하는 의미밖에 없으나, 특허청장 등은 그 절차의 이해관계인의 이익이 부당하게 침해되지 아니하도록 단축 또는 연장 여부를 결정하여야 한다.

 

15조에 따라 단축 또는 연장할 수 있는 지정기간은 특허법 제46조의 보정기간, 특허법 제108조의 답변서 제출기간, 특허법 제194조 제2항의 보완기간, 특허법 제195조의 보정기간 등이 있다.

 

3. 기일의 변경(15조 제3)

 

심판장은 당사자의 청구에 의하거나 직권으로 특허에 관한 절차에 관하여 이미 지정한 기일을 변경할 수 있다. 법정기간의 연장 등과 마찬가지로 기일의 변경에 대한 결정은 심판장의 전속적 권한에 속한다. 이에 따라 변경할 수 있는 기일에는 심판장이 지정하는 구술심리기일(154) 등이 있다. 기일의 변경도 심판장의 전속적 권한에 속하므로 당사자의 청구에 따라 반드시 기간을 연장하여야만 하는 것은 아니며, 당사자의 청구는 단지 직권 발동을 촉구하는 의미밖에 없다.

 

V. 절차의 추후보완

17(절차의 추후보완) 특허에 관한 절차를 밟은 자가 책임질 수 없는 사유로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 지키지 못한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 2개월 이내에 지키지 못한 절차를 추후 보완할 수 있다. 다만, 그 기간의 만료일부터 1년이 지났을 때에는 그러하지 아니하다.
1. 132조의17에 따른 심판의 청구기간
2. 180조제1항에 따른 재심의 청구기간

 

1. 추후보완 대상

본조에 의해 추후보완이 허용되는 대상은 i) 특허거절결정에 대한 불복심판청구, ii) 특허권의 존속기간의 연장등록거절결정에 대한 불복심판청구, iii) 확정된 심결에 대한 재심청구에 한한다. 한편, 거절결정에 대한 불복심판의 청구기간은 거절결정등본을 송달받은 날부터 진행되므로, 송달 자체가 효력이 없는 때에는 청구기간이 진행될 수 없어 절차의 추후보완 문제가 생기지 않는다.[각주:8]

 

2. 추후보완 사유

 

(1) 특허에 관한 절차를 밟은 자

 

본인뿐만 아니라 그 대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다. 따라서 대리인의 과실로 심판청구기간을 지키지 못한 때에는 본인에게 과실이 없었다고 하더라도 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니한다.

 

(2) 책임질 수 없는 사유

 

특허에 관한 절차를 밟은 자가 그 절차를 밟기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 의미한다. ‘특허에 관한 절차를 밟은 자에는 그 본인뿐만 아니라 그 대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다.[각주:9] 따라서 대리인의 과실로 심판청구기간을 지키지 못한 때에는 본인에게 과실이 없었다고 하더라도 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다.

 

3. 추후보완 기간

 

책임을 질 수 없는 사유가 소멸한 날부터 2개월 이내에 추후보완을 할 수 있다. 다만, 책임질 수 없는 사유가 소멸한 날부터 2개월 이내라고 하더라도 청구기간의 만료일부터 1년이 경과한 때에는 추후보완을 할 수 없으며, 귀책사유 없이 추후보완기간을 준수하지 못한 경우에, 이에 대한 추후보완은 인정되지 아니한다.

 

법정기간의 종류 근거규정 기간
무효처분의 취소 16 -정당한 사유 소멸한 날부터 2개월
-기간 만료일로 1년 이내
거절결정불복심판/재심의 추후보완 17 -책임질 수 없는 사유 소멸한 날부터 2개월
-기간 만료일로 1년 이내
공지예외주장 출원 30 공지일로 12개월
증명서류 30 출원일로 30
보완 30 -47의 보정가능기간
-특허결정등본송달일로 3개월과 설정등록일 중 빠른날
정당권리자의 출원일 소급 인정 34 거절결정(심결)이 확정된 날로부터 30
35 무효심결이 확정된 날로부터 30
청구범위제출유예 422 -출원일(우선권주장의 경우 최우선일)12개월
-3자의 출원심사 청구의 취지를 통지받은 경우에는 그 통지를 받은 날부터 3개월이 되는 날 이내
외국어특허출원 국어번역문 423 -출원일(우선권주장의 경우 최우선일)12개월
-3자의 출원심사 청구의 취지를 통지받은 경우에는 그 통지를 받은 날부터 3개월이 되는 날 이내
오역정정 423 47의 보정가능기간
분할출원 52 -47의 보정가능기간
-거절결정등본송달일로 3개월
-특허결정등본송달일로 3개월과 설정등록일 중 빠른날
분리출원 522 기각심결등본송달일로 30
변경출원 53 최초 거절결정등본 송달일로 3개월
분할·변경출원의 조약우선권증명서류 제출 52
53
분할·변경출원일로 3개월
분할·분리출원의 간주된 우선권주장 취하 52
522
분할·분리출원일로 30
분할·변경출원의 국어번역문 제출 52
53
분할·변경출원일로 30
분할·변경출원의 청구범위 유예 52
53
분할·변경출원일로 30
조약우선권주장 출원 54 1국 출원일로 1
증명서류 54 최우선일로 14개월
보정/추가 54 최우선일로 14개월
국내우선권주장 출원 55 선출원일로 1
보정/추가 55 최선출원일로 14개월
선출원의
취하간주
56 선출원일로 13개월
우선권주장의
취하
56 선출원일로 13개월
심사청구 59 출원일로 3
59 정당한 권리자 출원, 분할·분리·변경출원일로 30
출원공개 64 출원일(우선권주장시 최선일)16개월
재심사 청구 672 -거절결정등본송달일로 3개월
-특허결정등본 송달일부터 설정등록을 받기 전 (정상납부기간만)
특허출원의 회복 673 -정당한 사유 소멸한 날부터 2개월
-기간 만료일로 1년 이내
특허료 납부 정상납부기간 79 -등록료(최초 3년분): 특허결정등본 송달일로 3개월
-연차료(4년차부터): 설정등록일 기준 그 전년도
추가납부기간 81 정상납부기간 만료일로 6개월
보전기간 812 보전명령을 받은 날부터 1개월
회복절차 813 -정당한 사유 소멸한 날부터 2개월
-추가납부기간의 만료일 또는 보전기간의 만료일 중 늦은 날 만료일로 1년 이내
권리회복신청 813 추가납부기간 또는 보전기간 만료일로 3개월
특허료 등의 반환 84 과오납 통지일로 5
특허권의 존속기간 88 설정등록 후 출원일로 20
특허권존속기간연장등록출원 90 -허가 등을 받은 날 3개월
-존속기간 만료 전 6개월 이후 불가
등록지연에 따른 존속기간연장등록출원 연장가능기간 923 출원일로 4년과 심사청구일로 3년 중 늦은 날보다 지연되어 설정등록된 경우 그 지연된 기간
출원 설정등록일로 3개월
통상실시권 설정의 재정 1071, 2
107
-설정등록일로 3
-특허출원일로 4
특허취소신청 1322 설정등록일부터 등록공고일로 6개월
거절결정에 대한 불복심판 청구 1323 거절결정등본 송달일로 3개월
재심 180 심결확정 후 재심사유를 안 날로 30
특허취소결정 또는 심결확정일로 3
심결취소소송 186 심결 또는 결정등본 송달일로 30
보상금 또는 대가에 관한 소 190 심결ㆍ결정 또는 재정의 등본을 송달받은 날로 30
국제출원 도면 미포함시 도면제출 194 도면 미포함 통지일부터 2개월
국제특허출원의 공지예외주장 취지 및 증명서류 200 기준일로부터 30
국제특허출원 국어번역문 201 -국제출원일(우선권주장시 우선일)31개월
-국어번역문 제출기간 연장취지를 국내서면에 기재하여 국내서면제출기간 만료일 전 1개월부터 그 만료일까지 제출한 경우 국내서면제출기간 만료일로부터 1개월까지
오역정정 201 -번역문+수수료+기준일 경과
-47의 보정가능기간
국제특허출원의 국내우선권 선출원의
취하간주
2013 국제출원일부터 13개월이 지난 때와 기준일 중 늦은 때
보정/추가 施規102 우선일부터 14월과 국제출원일부터 4월중 늦은 날
우선권주장의
취하
施規1067 우선일로 30월과 출원인의 심사청구 중 빠른 날
PCT19·34 보정서의 번역문 204
205
기준일까지
국제특허출원의 출원공개 206 국제출원일(우선일)16개월과 기준일 중 늦은 날
특허관리인 선임신고 207 기준일부터 2개월
국제특허출원의 보정 208 번역문+수수료+기준일 경과
국제특허출원의 변경 209 -번역문+수수료
-최초거절결정등본 송달일로 3개월
국제특허출원의 심사청구 210 -출원인: 번역문+수수료
-3: 국내서면제출기간(국어번역문 제출기간이 연장된 경우 연장된 기간) 경과 후
국제출원 재검토 신청 214 거부·선언·인정 통지일로 2개월
공시송달 효력발생 219 공보게재일로 2

 

  1. 법정기간의 예로는 특허법 또는 특허법에 의한 명령에서 정해진 기간을 말한다. 법정기간의 예로는 절차의 무효처분 취소청구기간(法16), 정당한 권리자의 출원일 소급 인정기간(法34, 35), 공지 등이 되지 아니하는 발명으로 보는 경우의 기간(法30), 명세서 또는 도면의 보정기간(法47), 분할출원기간(法52), 변경출원기간(法53), 우선권주장 관련 기간(法54 내지 56), 심사청구기간(法59), 출원공개 시기(法64), 특허권존속기간연장등록출원기간(法90), 특허거절결정 등에 대한 심판청구기간(法132의17), 공시송달 효력발생시기(法219), 재심사청구기간(法67의2) 등이 있다. [본문으로]
  2. 지정기간의 예로는 특허청장 또는 특허심판원장이 특허에 관한 절차에 관하여 기간을 정하여 보정을 명하는 경우(法46), 특허청장이 동일한 발명, 동일한 특허를 받을 수 있는 권리에 대한 협의를 명하는 경우(法36, 38), 특허청장 또는 심사관이 당사자에게 서류 등의 제출을 명하는 경우(法222), 심사관이 거절이유통지 시 의견서 제출 기회를 주는 경우(法63) 등이 있다. [본문으로]
  3. 심판장은 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있거나 교통이 불편한 지역에 있는 자를 위하여 직권으로 심결취소소송 제소기간( 불변기간)에 대하여 부가기간을 정할 수 있다(法186⑤).  [본문으로]
  4. 조문별 특허법해설, 특허청(2007), 30면. [본문으로]
  5. “기간이 오전 0시부터 시작하는 경우”에 해당되는 예로는 지정기간의 연장기간(법 제15조 제2항), 특허료납부 법정기간의 연장기간(법 제79조 제3항, 특허료 등의 징수규칙 제8조 제6항), 심판청구의 연장기간(법 제132조의3, 법 제15조 제1항) 또는 심결이나 결정에 대한 소의 제기기간의 부가기간(법 제186조 제5항, 특허법시행규칙 제16조 제4항) 등이 있다.   [본문으로]
  6. 민법 제160조 【역에 의한 계산】 ① 기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다. ② 주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 계산하지 아니한 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다. ③ 월 또는 연으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다. [본문으로]
  7. 심사기준, 특허청, 2023, 제1부 제3장 3.(5)  [본문으로]
  8. 정상조・박성수 공편(이명규 집필 부분), 특허법 주해, 박영사, 2010, 204면 [본문으로]
  9. 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결 [본문으로]