| 포괄위임장을 대리권의 증명서면으로 볼 수 있는지 | |
| 사건번호 | 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021두63099 판결 |
| 판시사항 |
[1] 특허법 제46조에 따른 특허청장 등의 보정명령을 받은 사람이 특허청장 등에게 보정 내용을 증명하는 서류를 제출한 경우, 그 표제 등의 여하를 불문하고 이를 위 보정명령에 대한 의견서 제출로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 특허에 관한 절차를 밟는 자가 포괄위임등록 신청을 위해 대리권을 증명하는 서류인 포괄위임장을 특허청장에게 제출한 경우, 포괄위임 대상 사건에 관한 대리권의 서면 증명이 이루어진 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 이미 출원한 사건의 특허에 관한 절차도 포괄위임의 대상이 되는지 여부(적극) |
I. 사건개요
변리사 乙(원고대리인)은 甲(원고)을 대리하여 2018. 7. 18. 특허청장(피고)에게 이 사건 특허출원을 하면서 甲의 위임장을 첨부하지 않았다. 이에 특허청장은 2018. 8. 1. 乙에게 '제출 서류에 출원인의 위임장이 첨부되지 않았으니 특허법 제46조에 근거하여 제출기일인 2018. 10. 1.까지 특허법 시행규칙 별지 제9호 서식에 따른 보정서를 제출하기 바란다'는 보정요구서를 발송하였다.
그 후 乙은 특허청장에게 '甲이 乙에게 한국의 특허출원에 관한 모든 절차 등을 위임한다'는 내용의 2018. 7. 17. 자 포괄위임장을 제출하면서 포괄위임등록을 신청하였고, 2018. 8. 7. 특허청장으로부터 포괄위임등록번호를 부여받았다. 특허청장은 2019. 2. 27. 乙에게 '위임장 미제출로 보정요구를 하였으나, 지정된 기간 내에 보정을 하지 않아, 특허법 제16조에 근거하여 이 사건 특허출원 관련 서류를 무효로 처리한다'라고 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
甲은 2019. 5. 14. 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하며 심판을 청구하였다. 중앙행정심판위원회는 2020. 2. 4. 甲의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 이에 甲은 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
II. 판결요지
가. 판단법리
[1] 특허법 제46조 제2호는 특허청장 등이 특허에 관한 절차가 특허법 또는 특허법에 따른 명령으로 정하는 방식을 위반한 경우 기간을 정하여 보정을 명하여야 하고 보정명령을 받은 자는 그 기간에 보정명령에 대한 의견서를 특허청장 등에게 제출할 수 있다고 규정하면서, 보정명령에 대한 의견서나 그 제출에 관하여는 특정한 방식을 요구하지 않고 있다. 한편 특허법 시행규칙 제13조 제1호는 특허법 제46조에 따라 보정을 하려는 자는 특허법 시행규칙 [별지 제9호 서식]의 보정서에 보정 내용을 증명하는 서류를 첨부하여 특허청장 등에게 제출하도록 규정하고 있으나, 이는 행정청의 편의를 위한 규정으로 보정 내용을 증명하는 서류의 제출은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되고, 이러한 경우 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 처리할 필요가 있다. 따라서 특허법 제46조에 따른 특허청장 등의 보정명령을 받은 사람으로부터 특허청장 등에게 보정 내용을 증명하는 서류가 제출되었을 때에는 그 표제 등의 여하를 불문하고 이를 위 보정명령에 대한 의견서 제출로 보아야 한다.
[2] 특허에 관한 절차를 밟는 자가 대리인에게 대리권을 수여하는 데에는 일정한 방식이 요구되지 않고, 다만 그 대리권의 증명은 특허법 제7조에 따라 서면으로써 하여야 한다. 그런데 특허법 시행규칙 제5조의2 제1항은 대리인에게 현재 및 장래의 사건에 대하여 미리 사건을 특정하지 아니하고 특허에 관한 절차 진행을 포괄위임하려는 경우에는 포괄위임등록 신청서에 대리권을 증명하는 서류인 포괄위임장을 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 한다고 규정하므로, 이미 출원한 사건의 특허에 관한 절차 또한 포괄위임의 대상이 되고, 포괄위임등록 신청을 위해 대리권을 증명하는 서류인 포괄위임장을 특허청장에게 제출한 이상 포괄위임 대상 사건에 관한 대리권의 서면 증명은 이루어졌다고 볼 수 있다.
나. 사안의 경우
원고 대리인은 피고로부터 위임장을 제출하라는 취지의 이 사건 보정요구를 받은 후 보정기간 내에 피고에게 포괄위임등록을 신청하면서 포괄위임장을 제출하여 2018. 8. 7. 피고로부터 포괄위임등록을 받았다. 비록 위 포괄위임장이 이 사건 특허출원의 절차 내에서가 아니라 포괄위임등록신청 과정에서 피고에게 제출되었더라도, 이 사건 특허출원에 관한 절차는 위 포괄위임의 대상이고 이 사건 보정요구에 따른 보정내용을 증명하는 서류의 제출은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 해석되어 피고로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 처리할 필요가 있으므로, 이 사건 보정요구 사항인 대리권의 서면 증명에 대한 보정은 이행되었다고 보아야 한다. 한편 특허법 시행규칙 제5조의2 제3항, 제10조 제3항 제2호는 포괄위임등록을 받은 대리인의 절차상 편의를 위해 특허청장 등에게 제출하는 특허에 관한 절차 서류에 포괄위임등록번호를 기재함으로써 대리권을 증명하는 서면의 제출을 생략할 수 있도록 규정한 것일 뿐, 이를 근거로 해당 서류에 포괄위임등록번호가 기재되지 않은 경우 곧바로 대리권이 서면으로 증명되지 않았다고 해석할 수는 없다.
그럼에도 원심은, 이 사건 특허출원 절차에 포괄위임등록번호를 기재한 서류를 제출해야만 포괄위임의 효력이 발생하거나 대리권의 증명이 이루어지는데 원고가 이를 이행하지 않아 이 사건 보정요구에 응하지 않았다는 이유로 이 사건 처분에 처분사유가 존재한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 특허에 관한 절차에서의 대리권 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
III. 해설
1. 절차의 무효처분
(1) 의의
'절차의 무효'란 출원인･청구인 등이 특허에 관한 절차를 밟을 때에 일정한 흠결이 있는 경우, 그 절차의 효력을 소급하여 소멸시키는 특허청장 등의 행정처분을 의미한다.1 이는 보정할 수 없는 사항에 대하여 행하여지는 '반려'(특허법 시행규칙 제11조) 또는 '불수리'(특허등록령 제34조)와는 구별되는 개념이다.2 심사관은 무효처분의 주체가 될 수 없으며, 무효처분에 관한 결정은 ‘무효로 할 수 있다’로 규정하여 특허청장 또는 특허심판원장의 재량에 있음을 명확히 하고 있다(특허법 제16조 제1항). 따라서 기간 경과 후 곧바로 무효로 할 것인지 아니면 다시 보정명령을 할 것인지 여부는 특허청장 등의 재량에 속하지만, 그 재량권은 합리적이고 공평한 범위 내에서 행사되어야 한다.3
절차의 무효사유로는 i) 특허법 제3조 제1항의 행위능력이 없는 자가 특허에 관한 절차를 밟는 경우, ii) 특허법 제6조의 대리권의 범위에 흠결이 있는 경우, iii) 법령이 정하는 방식에 위반된 경우, iv) 특허법 제82조의 규정에 따라 납부하여야 할 수수료를 납부하지 아니 경우가 규정되어 있다(특허법 제46조). 그리고 제3자가 심사청구한 출원으로서 보정에 의해 청구항이 증가하여 출원인에게 심사청구료를 추가로 납부하도록 보정을 요구한 경우 출원인이 그 심사청구료를 납부하지 아니한 때에는 명세서에 관한 해당 보정절차를 무효로 할 수 있다(특허법 제82조 제2항, 제16조 제1항 단서). 추가된 청구항에 대한 심사청구료의 납부의무는 출원인에게 있기 때문이다(특허법 제82조 제2항).
(2) 무효처분의 효과
무효처분의 효력 범위는 보정명령의 대상이 된 절차에 한하며, 무효처분에 따라 특허에 관한 절차가 무효로 되면 그 절차의 본래 효과가 생기지 아니한다. 예를 들어 출원서에 하자가 있어 보정명령을 하였으나 그 하자가 치유되지 않은 경우에는 특허출원이 무효로 된다. 다만, 출원서에 기재한 청구·신청(심사청구, 우선권주장 등)에 하자가 있는 경우에는 해당 청구·신청 등에 대해서만 보정명령을 하고 그 하자가 치유되지 않은 경우에는 해당 절차만을 무효로 한다.
특허청장 또는 특허심판원장의 무효처분 및 무효처분의 취소처분은 특허에 관한 절차의 당사자를 상대방으로 하는 행정처분으로서 그 당사자에게 고지함으로써 행정처분으로서의 효력이 발생하며, 이러한 처분은 권리의 득실에 중요한 영향을 미치게 된다.4 따라서 특허청장 또는 특허심판원장은 무효처분 또는 무효처분취소처분을 내리는 경우 보정명령을 받은 자에게 처분통지서를 송달하여야 한다(특허법 제16조 제3항).
출원절차가 무효로 된 경우 i) 그 출원에 대해서는 선출원의 지위가 처음부터 없었던 것으로 보며(특허법 제36조 제4항), ii) 무효로 된 출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명을 기초로 해서는 국내 우선권 주장 출원을 할 수 없다(특허법 제55조 제1항). 다만, 무효로 되기 이전에 후출원에서 적법하게 우선권 주장을 한 경우에는 선출원이 무효로 되더라도 후출원의 우선권 주장은 유효하다.5 iii) 출원공개 후에 무효로 된 경우에는 확대된 선출원의 지위가 그대로 인정된다(특허법 제29조 제3항). iv) 출원공개 후 출원이 무효로 된 경우 보상금청구권은 처음부터 발생하지 않은 것으로 본다(특허법 제65조 제6항).
(3) 무효처분의 불복
보정기간이 경과하여 절차가 무효로 된 경우라도 정당한 사유에 의한 것으로 인정되는 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 2개월 이내에 무효처분의 취소를 청구할 수 있다. 그러나 정당한 사유가 소멸한 날부터 2개월 이내라고 하더라도 보정기간이 만료된 날부터 1년이 경과한 때에는 청구를 할 수 없다(특허법 제16조 제2항). “보정기간이 만료된 날부터 1년”이라는 제한을 둔 것은 무효로 된 절차를 추후 보완하는 것을 무한정 인정할 수 없기 때문이다.6 특허법 제16조 제2항의 요건을 갖추지 못한 경우, 일반적인 행정처분의 불복방법으로서 행정심판의 청구나 행정소송을 제기하여 무효처분을 다툴 수 있다(특허법 제224조의2).
2. 대리권의 증명
특허에 관한 절차를 밟는 자의 대리인(특허관리인을 포함한다)의 대리권은 서면으로써 증명하여야 한다(특허법 제7조). 대리권의 증명을 서면에 의하도록 하여 대리권의 존재여부를 명확히 함으로써 추후 대리권이 없음을 이유로 제16조 및 제46조에 따라 절차가 무효로 되는 법률적 불안정을 예방하기 위한 것이다.7
특허법 시행규칙 제5조에서는 대리인을 증명하기 위한 위임장과 대리인선임신고서를 각 [별지 제1호 서식]과 [별지 제2호 서식]으로 제출하도록 규정하고 있는데, 출원 등의 절차를 밟는 도중 대리인을 선임 또는 변경한 경우에는 위임장을 첨부한 대리인 선임신고서 또는 대리인 변경신고서를 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하여야 한다.
3. 포괄위임제도
특허에 관한 절차를 대리인에 의하여 밟는 경우에 있어서 현재 및 장래의 사건에 대하여 미리 사건을 특정하지 아니하고 포괄적으로 위임하는 제도를 말한다(특허법 시행규칙 제5조의2). 포괄위임등록을 하면 개별 특허출원 절차의 대리권 증명 시에 개개의 절차마다 위임장을 제출할 필요 없이 포괄위임등록번호를 기재하는 것으로서 대리권에 관한 서면 위임장 제출을 갈음하도록 하여 출원인의 편의를 도모하고, 특허청으로서는 대리권 유무 및 범위를 용이하게 확인할 수 있다.
포괄위임을 하고자 하는 경우에는 포괄위임등록신청서에 대리권을 증명하는 서류(이하 ‘포괄 위임장’이라 한다)를 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 한다(제5조의2 제1항). 특허청장은 포괄위임등록신청이 있는 때에는 포괄위임등록번호를 부여하고 그 번호를 포괄위임등록 신청인에게 통지하여야 한다(제5조의2 제2항). 포괄위임을 받아 특허에 관한 절차를 밟고자 하는 자는 포괄위임등록번호를 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 서류에 기재하여야 한다(제5조의2 제3항).
포괄위임등록번호를 부여받은 출원인이 그 포괄위임에 따라 특허에 관한 절차를 밟고자 할 때에는 특허청 내지 특허심판원에 제출하는 서류에 포괄위임등록번호를 기재하여야 한다(특허법 시행규칙 제5조의2 제3항). 나아가 포괄위임 등록을 하였더라도, 특정한 사건에 대하여 포괄위임의 원용을 제한하고자 하는 경우에는 이를 특허청장에게 신고하여야 하고(제5조의3), 포괄위임을 철회하고자 하는 경우에는 포괄위임등록 철회서를 특허청장에게 제출하여야 한다(제5조의4).
4. 포괄위임장을 대리권의 증명서면으로 볼 수 있는지
행정청에 신청이나 청구를 서면으로 해야하는 경우 비록 시행규칙에 별도로 신청 등의 양식이 규정되어 있다고 하더라도 이러한 양식은 행정청의 편의를 위한 규정에 불과하므로, 신청에 필요한 서류의 제출은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석된다.8 신청인은 일반적으로 전문적 법률지식을 갖고 있지 못하여 제출된 서면의 취지가 불명확한 경우가 적지 않을 것이나 이러한 경우에도 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 한다.9 따라서 신청기간 내에 신청을 구하는 내용의 서면이 제출되었을 경우 그 표제를 불문하고 해당 신청서가 제출된 것으로 보아야 한다.10
특허법 제46조 제2호는 특허청장 등이 특허에 관한 절차가 특허법 또는 특허법에 따른 명령으로 정하는 방식을 위반한 경우 기간을 정하여 보정을 명하여야 하고 보정명령을 받은 자는 그 기간에 보정명령에 대한 의견서를 특허청장 등에게 제출할 수 있다고 규정하면서, 보정명령에 대한 의견서나 그 제출에 관하여는 특정한 방식을 요구하지 않고 있다. 한편 특허법 시행규칙 제13조 제1호는 특허법 제46조에 따라 보정을 하려는 자는 특허법 시행규칙 [별지 제9호 서식]의 보정서에 보정 내용을 증명하는 서류를 첨부하여 특허청장 등에게 제출하도록 규정하고 있고, 특허법 시행규칙 제5조는 대리인을 증명하기 위한 위임장과 대리인선임신고서를 [별지 제1호 서식]과 [별지 제2호 서식]으로 제출하도록 규정하고 있다. 다만, 이는 특허청의 편의를 위한 규정으로 대리권을 증명하는 서면과 같이 보정서에 보정 내용을 증명하는 서류의 제출은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되고, 이러한 경우 특허청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 처리할 필요가 있다. 따라서 특허청장의 대리권에 대한 보정명령을 받은 출원인으로부터 대리권을 증명하는 내용의 서류가 제출되었을 때에는 그 표제 등의 여하를 불문하고 이를 위 보정명령에 대한 의견서 제출로 보아야 한다.
포괄위임은 특허에 관한 절차를 대리인에 의하여 밟는 경우에 있어서 현재 및 장래의 사건에 대하여 미리 사건을 특정하지 아니하고 포괄적으로 위임하는 제도로서, 포괄위임을 하고자 하는 경우에는 포괄위임등록신청서에 ‘대리권을 증명하는 서류’인 포괄위임장을 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 한다(시행규칙 제5조의2 제1항). 이와 같다면 비록 특허법 시행규칙의 [별지 제1호 서식]에서 정하는 위임장뿐만이 아니라, 포괄위임장도 특허법 제7조의 대리권을 증명하는 서면으로 볼 수 있으므로 보정기간 내 포괄위임장을 특허청장에게 제출하였다면 포괄위임 대상이 된 출원에 관하여 대리권의 서면증명은 이루어진 것으로 보아야 한다.
- 정상조·박성수 공저(이명규 집필부분), 특허법 주해 I, 박영사 2010, 198면 [본문으로]
- 특허청, 특허법 조문별 해설서, 2014, 106면 [본문으로]
- 특허청, 특허법 조문별 해설서, 2014, 107면 [본문으로]
- 정상조·박성수 공저(이명규 집필부분), 전게서, 198면 [본문으로]
- 심사기준, 특허청, 제6부 제4장 3.3 (3) [본문으로]
- 특허청, 특허법 조문별 해설서, 2014, 107면 [본문으로]
- 특허청, 특허법 조문별 해설서, 2014, 60면 [본문으로]
- 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누10061 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 98두2621 판결 참조 [본문으로]
- 대법원 1995. 11. 10. 선고 94누12852 판결 참조 [본문으로]
- 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누10061 판결 참조 [본문으로]