공시송달의 요건과 재외자의 절차능력
| 공시송달의 요건과 재외자의 절차능력 | |
| 사건번호 | 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003후182 판결 |
| 판시사항 |
[1] 출원발명의 공동출원인에 대한 공시송달의 요건 [2] 특허청장이 특허관리인에 의하지 아니한 채 제출된 재외자의 서류를 반려하지 않고 특허에 관한 절차를 진행한 경우, 사후에 그 절차상 하자를 주장할 수 있는지 여부(소극) |
I. 사건개요
명칭을 '차량 점화스위치 안전장치'로 하는 이 사건 출원발명은 1996. 10. 29. 甲 및 乙 명의로 공동출원되었다. 甲과 乙은 출원 당시 국내에 주소가 없는 재외자였다. 심사관은 1999. 3. 29. 甲의 출원 당시 주소1(출원서에 기재된 주소)1로 의견제출통지서 발송하였으나, 그 송달이 불능되자, 1999. 4. 27. 특허청장에게 의견제출통지서에 대한 공시송달을 의뢰하여 공시송달이 이루어졌다. 그런데 심사관은 1999. 6. 甲의 전화요청으로 주소22로 의견제출통지서를 송부한 바 있다. 이후 1999. 7. 3. 乙이 주소에 대한 보정서3를 제출하였는데 특허청은 이를 수리하였다.
심사관은 1999. 10. 1. 특허출원에 대하여 특허거절결정을 하였는데, 특허청장은 특허거절결정등본을 공동출원인 중 1인인 甲의 출원 당시의 주소인 주소1로 송달을 실시하였다가 송달불능이 되자 2000. 1. 15. 공시송달을 실시하였다. 그런데 특허청장은 공동출원인 중 1인인 甲을 수령인으로 하여 특허거절결정등본에 대하여 출원 당시 주소로 송달을 실시하였다가 송달이 되지 아니하자 곧바로 甲을 수령인으로 하여 공시송달을 하였을 뿐, 다른 공동출원인인 乙에 대하여는 전혀 송달을 실시해 보지도 아니하였다.
이에 甲은 2001. 8. 1. 거절결정불복심판을 청구하였는데, 심판원은 위 공시송달이 적법하다고 한 후 위 공시송달은 송달일로 2주 후인 2000. 1. 30. 효력이 발생하였으므로, 甲의 심판청구는 기간을 도과한 부적법한 심판청구라며 각하하였다.
II. 판결요지
[1] 공시송달의 적법성 여부
특허법 제219조 제1항에서 공시송달 사유로 들고 있는 '주소 또는 영업소가 불분명하여 송달할 수 없는 때'라 함은 송달을 할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말하는 것이고, 한편 특허법 제11조 제1항에 의하면, 2인 이상이 특허에 관한 절차를 밟는 때에는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 사유를 제외하고는 각자가 전원을 대표한다고 되어 있으므로, 거절결정등본의 송달도 공동출원인 중 1인에 대하여만 하면 전원에 대하여도 동일한 효과가 발생한다고 할 것이지만, 이러한 법리는 공동출원인 중 1인에 대하여 이루어진 송달은 다른 공동출원인에게도 송달의 효력이 발생한다는 의미이지, 공동출원인 중 1인에게 실시한 송달이 불능된 경우에 송달을 실시해 보지 아니한 다른 공동출원인에 대한 송달도 불능으로 보아야 한다는 뜻은 아니라 할 것이다. 따라서 공동출원인에 대하여 특허법 제219조 제1항에 의한 공시송달을 실시하기 위해서는 '공동출원인 전원의 주소 또는 영업소가 불분명하여 송달받을 수 없는 때'에 해당하여야 하고, 이러한 공시송달 요건이 구비되지 않은 상태에서 공동출원인 중 1인에 대하여 이루어진 공시송달은 부적법하고 그 효력이 발생하지 않는다.
[2] 재외자가 밟은 절차의 적법성
특허법 제5조 제1항, 특허법시행규칙 제11조 제1항 제6호에 의하면, 재외자는 특허관리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟을 수 없고, 특허청장은 재외자가 특허관리인에 의하지 아니하고 제출한 서류를 반려할 수 있다고 되어 있으나, ① 특허관리인제도는 특허청이 국내에 거주하지 않는 자와 직접 절차를 수행함에 따른 번잡과 절차지연을 피함으로써 원활한 절차수행이 가능하도록 하기 위함에 그 의의가 있는 점, ② 특허법 제5조 제1항에 의하면 재외자라 하더라도 국내에 체재하는 경우에는 직접 절차를 밟을 수 있는 점, ③ 특허법 제62조, 제133조 제1항에는 재외자가 특허관리인에 의하지 아니하고 그 절차를 밟은 경우에 이를 특허거절사유나 특허무효사유로는 하고 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 특허청장은 특허관리인에 의하지 아니한 채 제출된 서류를 반려하지 아니하고 이를 수리하여 특허에 관한 절차를 진행한 이후에는 특허법 제5조 제1항에 위반된다는 이유로 제출된 서류의 절차상 하자를 주장할 수는 없다고 해석된다.
[3] 사안의 경우
피고(특허청장)는 공동출원인 중 1인인 甲을 수령인으로 하여 출원 당시 주소인 '서울 서초구 방배3동 경남아파트 3동 905호'로 거절결정등본의 송달을 실시하였다가 송달이 되지 아니하자 곧바로 甲을 수령인으로 하여 공시송달을 하였을 뿐, 공동출원인 乙에 대하여는 전혀 송달을 실시해 보지도 아니하였고, 더구나 특허청 심사관은 甲의 전화요청에 따라 1999. 6. 초경 '서울 용산구 한남2동 남산맨션 1403호'로 의견제출통지서를 우편으로 송부한 바 있으므로 피고로서는 거절결정등본을 위 주소로 송달을 실시해 볼 여지가 있었는데도 이마저 간과하였다.
나아가 1999. 7. 3. 특허청에 제출ㆍ수리된 乙 명의의 보정서에는 '乙의 주소를 서울 용산구 한남동 726-74 남산맨션 1403호로 보정한다.'는 내용이 기재되어 있었는데, 비록 乙이 위 보정서 제출 당시 미국으로 이민한 재외자이므로 위 보정서의 제출은 특허관리인에 의하여 이루어져야 할 것인데도 이에 의하지 아니하고 직접 본인 이름으로 보정서가 제출되었다 하여도, 피고가 그 보정서를 반려하지 아니하고 이를 수리하여 특허에 관한 절차를 계속 진행한 이상 피고로서는 甲에게 실시한 거절결정등본의 송달이 불능되었다는 이유로 공시송달을 하기에 앞서 乙이 보정한 위 주소로 乙에 대한 송달을 실시해 보았어야 할 것임에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지도 아니하였으니, 이러한 경우를 공동출원인 전원에 대하여 주소 또는 영업소가 불분명하여 송달받을 수 없을 때에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 공시송달은 특허법 제219조 소정의 공시송달 요건을 구비하였다고 볼 수 없으므로 부적법하고 그 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.
III. 해설
1. 송달
송달은 특허출원인, 심판청구인 등에게 당해 사건에 관한 서류의 내용을 알리기 위하여 일정한 방식으로 서류를 교부하는 특허청의 행정작용으로, 이는 절차의 안정성과 확실성을 담보하기 위하여 법령에서 정한 방식에 의하도록 하고 있는 점에서 방식에 구애됨이 없이 단순히 서류나 의사가 상대방에게 도달하기만 하면 족한 방법인 통지나 송부, 고지, 교부 등과는 다른 개념이다.4
2. 공시송달
서류를 송달받을 자의 주소나 영업소가 분명하지 아니하여 송달할 수 없는 경우에는 공시송달을 하여야 한다(특허법 제219조 제1항). 공시송달은 서류의 송달을 받을 자의 주소나 영업소가 불분명하여 그 서류를 통상적인 송달방법에 의해서는 송달할 수 없는 경우에 절차의 진행과 당사자의 권리보호를 위하여 행하는 특수한 송달방법이다.5 공시송달이 있게 되면 공시송달일 부터 일정기간이 경과한 후에 송달을 받을 자에게 서류가 송달된 것으로 보고 해당 절차를 진행할 수 있다.6 통상의 방법으로는 송달을 실시할 수 없는 경우에 절차의 진행과 당사자의 권리보호를 위하여 공시송달을 실시하는 것이다.7
공시송달을 하기 위해서는 송달 불능의 요건을 충족해야한다. 판례는 “특허법 제219조 제1항에서 공시송달 사유로 들고 있는 '주소 또는 영업소가 불분명하여 송달할 수 없는 때'라 함은 송달을 할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우를 말하는 것이다”고 하였다.8
공시송달은 서류를 송달받을 자에게 어느 때라도 발급한다는 뜻을 특허공보에 게재하는 것으로 한다(특허법 제219조 제2항). 공시송달은 특허청장이 지정하는 자가 송달기관으로서 송달할 서류를 보관하고, 동시에 “송달서류”, “송달받을 자” 및 “송달사유” 등을 특허공보에 게재함으로서 송달받을 자가 출석하면 어느 때라도 그 서류를 교부받을 수 있게 하여야 한다.
공시송달은 특허공보에 게재한 날부터 2주일을 경과하면 서류가 도달된 것으로 그 효력이 발생하고, 다만 같은 당사자에 대한 이후의 공시송달은 특허공보에 게재한 날의 다음 날부터 효력이 발생한 것으로 본다(특허법 제219조 제3항). 이 기간은 단축할 수 없다.
3. 공동출원에 대한 공시송달 요건
공동출원의 경우 제11조 제1항의 각자대표에 의해 공동출원인 중 1인에게 한 송달은 전원에게 효력이 발생한다고 보아야 한다. 하지만 이러한 각자 대표의 법리를 송달불능의 경우까지 확장하여 공동출원인 중 1인에 대해서 송달불능이라고 하여 전원에 대해서도 송달불능이라고 보는 것은 불이익한 행위에 대해서 공동출원인 전원의 동의를 요구하는 제11조 제1항 각호의 취지와는 부합하지 않는 해석이다. 따라서 공동출원인에 대하여 공시송달을 하기 위해서는 공동출원인 전원의 주소나 영업소가 분명하지 아니하여 송달할 수 없는 경우에 해당하여야 한다.
한편 대법원은 민사소송에 있어서 공시송달에 하자가 있더라도 재판장이 공시송달을 명하여 공시송달이 취해진 이상 그러한 송달은 유효하고 그에 기한 판결도 유효하다는 입장으로서, 공시송달이 무효임을 전제로 한 재송달은 있을 수 없고 공시송달명령에 불복할 수도 없다고 한다.9 잘못된 공시송달로 심리가 진행된 끝에 패소한 경우에는 송달받은 사람의 선택에 따라 추후보완항소(민사소송법 제173조)10나 재심(민사소송법 제451조 제1항 제11호)11을 제기하여 구제받을 수 있다.
다만, 특허법에는 요건불비 공시송달의 효력에 대한 규정이 별도로 없으나, 특허법은 민사소송법과 달리 그 기간의 만료일로부터 1년이 경과하면 추후보완12을 허용하고 있지 아니하는 점에 비추어 출원인의 권리구제에 한계가 있는 점, 특허법 제219조의 공시송달은 일반 민사소송법에 의한 공시송달과는 그 절차 및 성격을 달리하는 점에 비추어 요건불비의 공시송달은 무효로 보는 것이 타당하다.13
한편 요건불비의 공시송달을 무효로 보는 대법원판결에 비추어 볼 때, 이 사건 거절결정은 송달의 부적법으로 인하여 그 효력이 발생하지 않아 무효인 이상, 심판청구 후에 거절결정서등본을 수령하더라도 거절결정에 대한 공시송달의 하자가 치유된다고는 볼 수 없다.14
4. 재외자의 행위능력
재외자는 국내에 체류하는 경우를 제외하고 특허관리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟거나 특허법 또는 특허법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대하여 소를 제기할 수 없다(특허법 제5조). 이는 특허에 관한 절차에 있어서 특허청이 서류송달 등의 절차를 외국에 있는 당사자에 대하여 직접 수행하여야 하는 어려움을 방지하기 위한 것이어서 내･외국인을 불문하고 적용되므로 대한민국 국민이라도 국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니한 경우에는 특허관리인에 의하여 특허에 관한 절차를 밟아야 한다.15 만약 재외자가 특허관리인에 의하지 않고 특허에 관한 절차를 밟은 경우에는, 제출한 서류들에 대해 동 법 제5조 및 시행규칙 제11조에 따라 소명기회를 부여한 후 반려한다. 특허청이 반려처분을 하게 되면 수리의 효과가 발생하지 않으며, 불수리처분에 대하여는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
특허청이 특허관리인에 의하지 아니하고 제출된 서류를 반려하지 아니하고 수리하여 그 절차를 진행한 경우 추후 그 하자를 다툴 수 있는지에 대하여 ① 특허관리인은 절차의 원활한 수행을 목적으로 하는 제도인 점, ② 재외자라도 국내에 체류하는 경우에는 절차능력이 인정되는 점, ③ 재외자로서 특허관리인이 없는 때에는 그 재외자에게 송달할 서류는 항공 등기우편으로 발송할 수 있는 점, ④ 특허협력조약에 의한 국제특허출원인은 기준일까지는 특허관리인에 의하지 아니하고 특허에 관한 절차를 발을 수 있는 점(특허법 제206조 제1항), ⑤ 재외자가 특허관리인에 의하지 아니하고 한 특허에 관한 절차를 당연무효로 보게 된다면 이를 기초로 이루어지는 그 이후의 모든 절차 (예컨대, 특허결정 또는 특허거절결정)에 대하여도 무효로 보아야 하는 바람직하지 않은 결과가 초래되는 점 ⑥ 반려처분을 하였다면 출원인들은 이에 대응하여 후속조치를 취할 수 있었을 터인데, 특허청이 반려처분을 하지 아니함으로써 출원인들은 아무런 조치를 하지 않게 되었을 뿐만 아니라 그 절차가 이루어졌다고 신뢰하게 된 점, ⑦ 권리능력이 없는 자가 특허출원을 한 경우에는 특허출원 거절사유에 해당하거나(특허법 제62조 제1호) 특허무효사유에 해당함에 반하여(특허법 제133조 제1항), 재외자가 특허관리인에 의하지 아니하고 그 절차를 밟은 경우에는 특허거절사유나 특허무효사유로 삼고 있지는 않는 점에 비추어 볼 때 재외자가 특허관리인에 의한 절차를 밟지 아니하고 서류를 제출한 경우 특허청장은 제출된 서류를 반려하지 아니하고 이를 수리하여 특허에 관한 절차를 진행한 이상 그 이후에는 특허법 제5조에 위반된다는 이유로 제출된 서류의 절차상 하자를 다툴 수는 없다고 봄이 상당하다. 16
- 서울 서초구 방배3동 경남아파트 3동 905호 [본문으로]
- 서울 용산구 한남2동 남산맨션 1403호 [본문으로]
- 乙의 주소를 서울 용산구 한남동 726-74 남산맨션 1403호로 보정한다. [본문으로]
- 이인종, 특허법 개론 제11판, 21C 법경사, 2004, 150면. [본문으로]
- 특허청, “우리나라 특허법제에 대한 연혁적 고찰”, 2007, 1174면. [본문으로]
- 특허청, 조문별 특허법 해설서, 2014, 1342-1343면 [본문으로]
- 피심판청구인에 대하여 청구서 사본을 등록원부상의 주소로 1회 송달하여 본 후 반송되자 바로 내부결재를 받아 그 이후의 서류송달을 공시송달의 방법에 의하고 있으나, 등록원부에 피심판청구인의 주민등록번호가 기재되어 있어 관련 행정기관에 조회하는 등의 방법으로 직권 조사하여 보는 등 피심판청구인의 실제 주소를 알 수 있는 방법이 없는 것이 아님에도 불구하고, 그러한 노력도 없이 바로 공시송달 결정한 것은 적정한 절차의 진행이라고 볼 수 없다. 대법원 1991. 10. 8. 선고 91후59 판결 [본문으로]
- 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003후182 판결 [본문으로]
- 대법원 1994.10.21. 선고 94다27922 판결 등 [본문으로]
- 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011마1154 결정 [본문으로]
- 대법원 전원합의체 1978. 5. 23. 선고 77다1051 판결 [본문으로]
- 제17조(절차의 추후보완) 특허에 관한 절차를 밟은 자가 책임질 수 없는 사유로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 지키지 못한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 2개월 이내에 지키지 못한 절차를 추후 보완할 수 있다. 다만, 그 기간의 만료일부터 1년이 지났을 때에는 그러하지 아니하다. 1. 제132조의17에 따른 심판의 청구기간2. 제180조제1항에 따른 재심의 청구기간 [본문으로]
- 한규현, 가. 출원발명의 공동출원인에 대한 공시송달의 요건, 나. 특허청장이 특허관리인에 의하지 아니한 채 제출된 재외자의 서류를 반려하지 않고 특허에 관한 절차를 진행한 경우, 사후에 그 절차상 하자를 주장할 수 있는지 여부(소극), 다. 특허거절결정에 대한 심판청구시 누락된 공동출원인을 추가하는 보정이 허용되는 시간적 한계, 대법원판례해설 제56호, 법원도서관, 2005, 203-204면 [본문으로]
- 그런데 여기에서 주의하여야 할 점은 거절결정등본에 대한 송달의 하자 유무는 본안에 관한 판단사항이지 심판청구요건에 관한 사항은 아니라는 점이다. 송달의 하자가 있다고 하더라도 심판의 대상이 부존재한다고는 볼 수 없으므로, 특허심판원으로서는 “아무런 효력이 발생하지 않은 거절결정에 대한 불복심판청구로서 부적법하다.”는 이유로 각하심결을 해서는 곤란하고, 거절결정에 하자가 있음을 이유로 하여 거절결정을 취소하여야 한다. 이 사건 거절결정은 송달의 하자로 아직까지 그 효력이 발생하지 않아 아직 그 출소기간은 진행되지 않고 있다고 할 수 있다. 그리고 특허청이 거절결정을 새로이 송달하는 경우에는 형식상 2개의 처분이 존재하게 되고, 당사자는 새로운 처분에 대하여 다시 불복심판청구를 할 수 있다. 한규현, 전게논문, 209면 [본문으로]
- 특허청, 특허법 조문별 해설서, 2014, 52면 [본문으로]
- 한규현, 전게논문, 205-206면 [본문으로]