제3편 특허요건/제4장 진보성

제4장 진보성

특허법 강사 홍기석 2024. 6. 18. 10:36

제4장 진보성

목차
I. 의의 및 취지
II. 판단기준
 1. 주체적 기준
  (1) 그 발명이 속하는 기술분야
  (2) 통상의 지식을 가진 자
 2. 객체적 기준
  (1) 원칙
  (2) 선행기술의 범위
  (3) 복수의 선행기술을 인용하여 판단가능
 3. 시기적 기준
  (1) 출원시 기준으로 판단
  (2) 사후적 고찰의 금지
III. 판단방법
 1. 판단전제
 2. 판단순서
  3. 판단방법
  4. 진보성 판단시 2차적 고려사항
IV. 침해쟁송절차에서 진보성 판단가부
 1. 침해소송의 경우
 2. 권리범위확인심판의 경우
V. 진보성 흠결시 취급
 1. 거절이유, 정보제공사유, 특허취소사유, 특허무효사유
 2. 쟁송절차에서 취급
VI. 관련문제
 1. 신규성과 진보성의 비교
 2. 주지관용기술
 3. 독립항과 종속항의 진보성
 4. 진보성 판단과 재판상 자백
 5. 주합발명과 조합발명
제29조(특허요건) ② 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다

 

I. 의의 및 취지

 

발명이 출원 전 선행기술에 비추어 신규한 것이라도 진보성이 없으면 특허를 받을 수 없다(法29②). 진보성의 규정 취지는, 진보성이 없는 발명에 대해 특허를 허여하면 특허법의 목적과 달리 기술진보에 기여하지 않을 뿐 아니라, 제3자의 기술실시의 자유를 부당하게 억압하여 산업발전을 저해할 수 있기 때문이다.

 

II. 판단기준

 

1. 주체적 기준 : 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자

 

(1) 그 발명이 속하는 기술분야

 

1) 의의  진보성 판단의 주체는 ‘그 발명이 속하는 기술분야’에서 통상의 지식을 가진 사람이다. 이에 따라 진보성 판단에 있어서 선행기술은 특허발명(출원발명)과 그 기술분야가 동일하거나 인접한 것이어야 하고, 그러한 점에서 신규성 달리 선행기술의 범위는 제한된다고 할 수 있다. 각 기술분야마다 기술 진보의 폭이 서로 다르고, 이에 따라 통상의 기술자의 기술수준도 차이가 있을 수밖에 없기 때문에, 보다 객관적으로 진보성을 판단하기 위해 발명이 속하는 기술분야를 특정하는 작업은 매우 중요하다.

 

2) 판단기준  판례는 ‘그 발명이 속하는 기술분야’란 당해 발명이 이용되는 산업분야로서 그 범위를 정함에 있어서는 발명의 목적, 기술적 구성, 작용효과의 면을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다고 판시하였다.[각주:1] 또한 청구범위에 청구항이 2이상 있는 경우에는 청구항마다 진보성 유무를 판단하여야 하므로,[각주:2] 청구항마다 하나의 기술분야로 파악하여야 할 것이다.

 

3) 특허분류  기술분야를 정하는 가장 유력한 지표 중 하나는 ‘특허분류’이고 실무상으로는 통상 국제특허분류(IPC：International Patent Classification)의 해당분류의 기술범위 내를 ‘그 발명이 속하는 기술분야’로 보고 있다. 그러나 기술분야는 이를 획일적으로 정의하기보다는 출원발명에 따라서 각 기술별로 그 광협에 차이가 있다고 보아야 할 것이다. 판례도 국제특허분류가 기술분야를 정함에 있어 획일적인 기준이 될 수 없음을 판시한 바 있다.[각주:3]

 

4) 상이한 기술분야의 선행기술을 진보성 판단의 근거로 삼을 수 있는지

 

① 견해의 대립  i) 제품기능설은 특허출원된 발명이 속하는 기술분야는 그 발명의 사용목적이 되는 산업이라고 봄에 반하여, ii) 문제해결설은 어떠한 문제를 해결하려고 시도하였느냐를 가지고 그 기술분야를 결정한다. 예컨대, “높은 압력의 살충제를 가진 용기의 뚜껑”에 대한 특허에서 제품기능설에 의하면 살충제 산업분야가 바로 그 발명이 속하는 기술분야가 되지만, 문제해결설에 의하면 고압액체용기를 제조하는 분야가 그 발명이 속하는 기술분야가 된다.[각주:4]

 

② 판례의 태도  특허법 제29조 제2항에서 ‘그 발명이 속하는 기술분야’란 원칙적으로 당해 특허발명이 이용되는 산업분야를 말하므로, 당해 특허발명이 이용되는 산업분야가 비교대상발명의 그것과 다른 경우에는 비교대상발명을 당해 특허발명의 진보성을 부정하는 선행기술로 사용하기 어렵다 하더라도, 문제로 된 비교대상발명의 기술적 구성이 특정 산업분야에만 적용될 수 있는 구성이 아니고 당해 특허발명의 산업분야에서 통상의 기술을 가진 자가 특허발명의 당면한 기술적 문제를 해결하기 위하여 별다른 어려움 없이 이용할 수 있는 구성이라면, 이를 당해 특허발명의 진보성을 부정하는 선행기술로 삼을 수 있다고 판시하여 문제해결설의 입장을 취하였다.[각주:5]

 

③ 검토  선행기술의 범위는 세계적으로 점차 넓어져 가고 있는 추세이다.[각주:6]선행기술의 범위가 확장되면 상대적으로 진보성이 인정될 가능성은 낮아진다.[각주:7] 과학기술의 비약적 발전으로 수많은 기술들이 산재하는 상황에서, 발명가들은 잘 알지도 못하는 선행기술로 인하여 진보성이 부정되어 특허가 거절될 가능성이 높아지게 될 것인바, 무분별한 특허거절은 발명의 인센티브를 저하시켜 기술 발달을 더디게 함으로써 산업발전에도 도움이 되지 못할 것이다.[각주:8] 과학기술의 발달로 인한 선행기술의 확대는 막을 수 없는 대세이겠지만, 그로 인한 지나친 진보성 부정의 확대를 막기 위해서는 합리적인 선행기술 범위 인정 기준이 필요하며, 대법원이 구체적인 기준 설시를 한 것은 이러한 시대적 요청을 반영한 것으로 보인다.[각주:9]

 

判例 기술분야 관련 사례
① 우산과 파라솔은 기술분야가 엄밀히 일치하지는 않지만 모두 중앙 지지봉을 중심으로 상부 덮개를 펼칠 수 있는 구조로 이루어져 있어 그 기술분야가 매우 인접하므로 파라솔을 인용발명으로 하여 우산의 진보성을 부정할 수 있다. 대법원 2006.12. 7. 선고 2005후3321 판결

② 완충재는 충격을 완화하기 위한 것이고, 단열재는 열의 전도를 막는 것이라는 점에 비추어 일반적으로 기술분야를 같이한다고 할 수 없으므로 단열재의 기술분야에서 공지의 기술이라도 완충재의 기술분야에서 공지라고 할 수 없다. 대법원 1992. 5. 12. 선고 91후1298 판결

 

(2) 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’)

 

1) 의의  

 

통상의 기술자란 출원 전의 해당 기술분야의 기술상식을 보유하고 있고, 출원발명의 과제와 관련되는 출원 전의 기술수준에 있는 모든 것을 입수하여 자신의 지식으로 할 수 있는 자로서, 실험, 분석, 제조 등을 포함하는 연구 또는 개발을 위하여 통상의 수단을 이용할 수 있으며, 공지의 재료 중에서 적합한 재료를 선택하거나 수치범위를 최적화하거나 균등물로 치환하는 등 통상의 창작능력을 발휘할 수 있는 특허법상의 상상의 인물이다.[각주:10]

 

현실에서 진보성을 판단하는 주체는 심사관, 심판관, 법관이지만 이들 각자의 입장에서 진보성을 판단할 경우 각자의 기술수준에 차이로 인해, 누구 판단하느냐에 따라 진보성 인정여부가 달라질 수 있게 된다. 이러한 점은 진보성 판단의 객관성을 저해하고 결국 특허제도의 불신까지 야기하게 되는 바, 진보성 판단의 객관성을 관철하여 특허제도의 목적을 달성하고자 도입된 상상의 주체가 바로 통상의 기술자이다. 특허요건부터 침해판단까지 통상의 기술자의 관점에서 이루어진다는 측면에서 통상의 기술자는 특허법 전체를 관통하는 핵심개념이라고도 볼 수 있다. 통상의 기술자의 기술수준은 증거에 기하여 객관적으로 파악하여야 한다. [각주:11]

 

2) 통상의 기술자의 국적 

 

판례는 “진보성 판단은 국내의 기술 수준을 고려하여 국내에 있는 당해 기술분야의 전문가의 입장에 판단하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다”고 하여 진보성 판단을 국내의 기술수준만을 고려하여 국내에 있는 당해 기술분야의 전문가 입장에서만 판단할 것은 아니라고 판시한 바 있다.[각주:12] [각주:13]

 

3) 통상의 기술자의 기술수준

 

① 심사기준  통상의 기술자의 기술수준은 제29조 제1항 각호의 1에 규정된 발명 이외에도 당해 발명이 속하는 기술분야의 기술상식 등을 포함하는 기술적 지식에 의하여 구성되는 기술의 수준을 말한다. 또한 일상적인 업무 및 실험을 위한 보통 수단 등, 청구항에 기재된 발명의 기술분야와 관련된 모든 종류의 정보에 관계되는 것이다.[각주:14]

 

② 판례의 태도  ‘통상의 기술자의 기술수준’은 그 개념자체가 상당히 유동적이고 불확정적인 개념에 해당한다는 점에서 구체적인 사실심리의 필요성이 그만큼 더 크다고 할 수 있다. 판례도 통상의 기술자의 기술수준은 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악해야 한다고 하여,[각주:15] 통상의 기술수준에 대해 사실심리가 필요하다는 점을 강조하였다.

 

③ 검토  생각건대 통상의 기술자의 기술수준을 확정하지 않고 진보성을 판단하는 것은 실질적으로 통상의 기술자의 판단을 법관, 심판관, 심사관 자신의 판단으로 대체하게 되는 것을 의미하며, 이는 결국 출원시점이 아닌 판단시점으로 진보성을 판단하게 되는 결과를 초래한다. 따라서 통상의 기술자의 기술수준 등과 관련된 사실심리를 강화하는 것은 진보성 판단의 객관성과 예측가능성을 높이는 데에도 중요한 역할을 할 것으로 보인다.[각주:16]

 

2. 객체적 기준 : 제29조 제1항 각호의 공지기술

 

(1) 원칙

 

청구항에 기재된 발명을 제29조 제1항 각호의 공지기술과 비교해서 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있는지를 판단한다.

 

(2) 선행기술의 범위

 

① 선행기술은 발명뿐만이 아니라 공지된 고안이나 디자인, 출원 전 존재하는 모든 관련기술의 자료들 포함하는 넓은 개념의 해석한다. 판례는 “미완성의 발명이라고 하여도 진보성 판단의 대비자료가 될 수 없는 것은 아니므로, 미완성의 발명에 대한 거절결정이 확정되었다고 하더라도 이와 대비하여 본원발명의 진보성을 부인할 수도 있다”고 하여 미완성 발명도 진보성 판단의 근거로 삼을 수 있다고 하였다.[각주:17]

 

② 같은 취지로 판례는 “발명의 신규성 또는 진보성 판단에 제공되는 대비발명은 그 기술적 구성 전체가 명확하게 표현된 것뿐만 아니라, 미완성 발명 또는 자료의 부족으로 표현이 불충분하거나 일부 내용에 오류가 있다고 하더라도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 발명의 출원 당시 기술상식을 참작하여 기술내용을 용이하게 파악할 수 있다면 선행기술이 될 수 있다”고 판시하였다.[각주:18]

 

(3) 복수의 선행기술을 인용하여 판단가능

 

신규성과 달리 진보성은 단일 선행기술의 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 복수의 선행기술을 조합하여 출원발명의 진보성을 판단할 수 있다. 판례는 “여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나, 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다”고 판시하였다.[각주:19]

 

과거 미국 연방항소법원(CAFC)는 사후적 고찰을 방지하고 진보성 판단의 객관성 및 예측가능성을 담보하기 위해 복수의 선행기술의 결합에 대하여 선행기술에 교시(Teaching), 암시(Suggestion) 또는 동기(Motivation)가 기재가 있는 경우 결합이 용이하여 진보성이 부정된다는 TSM 테스트를 도입하였다. 이는 출원 당시 입증가능한 통상의 기술자의 기술수준을 통해 심사관의 사후적 고찰을 방지하기 위한 것이었다.

 

그러나 TSM 테스트를 기계적으로 적용한 결과 통상의 기술자가 복수의 선행문헌을 용이하게 결합할 수 있음에도, 선행문헌에 교시·암시 등이 없다는 이유로 쉽게 진보성이 인정되어 부실특허가 양산되는 문제가 발생하였다. 즉 TSM 테스트의 엄격한 적용은 급변하는 기술의 변화와 시장의 요구에 부응할 수 없게 되며,[각주:20] 진보성 판단의 주체인 통상의 기술자를 오히려 진보성 판단에서 배제하는 결과로 이어지게 되는 것이다.

 

이에 미국 연방대법원은 KSR 판결에서 TSM 테스트는 유용한 판단방법이지만 이에 의해 경직되고 의무적인 판단을 해서는 안 되며, 공지된 구성요소의 결합이 예상되는 결과에 그칠 때에는 진보성이 부정될 가능성이 높고, 통상의 기술자가 예상 가능한 변화에 불과한 경우 역시 진보성이 부정되며, 법원은 반드시 개선된 점이 선행기술의 예측 가능한 범위를 넘는 것인지를 살펴야 한다고 하였다.[각주:21] 즉, 통상의 기술자 관점에서도 결합의 용이성을 판단하게 함으로써 TSM 테스트를 보완하고 구체적 타당성을 도모한 것이다.

 

우리 대법원도 ‘인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시․동기 등이 선행기술문헌에 제시되었는지’ 여부를 살펴보아야 한다고 하여 미국의 TSM 테스트를 수용한 것으로 볼 수 있다. 다만, 교시, 암시, 동기가 나타나 있지 않은 모든 경우에 진보성을 긍정하는 것은 문제가 있으므로 이러한 부분을 고려하여 “그렇지 않더라도[각주:22] 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다.”고 하여 KSR 판결의 TSM 테스트에 대한 보완법리도 함께 수용한 것이다.

 

3. 시기적 기준 : 출원시 기준으로 판단 및 사후적 고찰 금지

 

(1) 출원시 기준으로 판단

 

① 진보성 판단의 시기적 기준은 ‘특허출원 전‘으로, 출원발명의 진보성 판단은 당해발명의 특허출원시를 기준으로 함을 의미한다. 따라서 진보성 판단은 특허출원시의 기술수준에 의해 판단하여야 한다. 다만, i) 무권리자에 대한 정당한 권리자의 출원의 경우 무권리자의 출원일(法34, 35), ii) 분할출원(法52②), 변경출원(法53②)의 경우 원출원일, iii) 조약우선권주장출원(法54①), 국내우선권주장출원(法55③)의 경우 선출원일, iv) 국제특허출원의 경우 우선일의 출원시를 기준으로 판단한다.

 

② 판례는 “특허출원 전’의 의미는 발명의 공지 또는 공연 실시된 시점이 특허출원 전이라는 의미이지 그 공지 또는 공연 실시된 사실을 인정하기 위한 증거가 특허출원 전에 작성된 것을 의미하는 것은 아니므로, 법원은 특허출원 후에 작성된 문건들에 기초하여 어떤 발명 또는 기술이 특허출원 전에 공지 또는 공연 실시된 것인지 여부를 인정할 수 있다”고 하여, 특허출원 후 작성된 문건을 기초로 출원당시 기술수준을 증명할 수 있다고 하였다.[각주:23]

 

출원 후 작성된 문헌이라고 하더라도 그 문헌을 통해 특정기술의 공지 시점이 파악할 수 있고 그 시점이 출원 전인 경우, 또는 출원 후 작성된 문헌에 게재된 기술이 출원 전 이미 존재하였던 기술임이 명백한 경우에는 해당 문헌에 기초하여 공지사실을 인정 후 출원발명의 신규성·진보성을 판단할 수 있다는 의미이다. 비록 문헌 자체는 출원 후 작성된 것이라고 하더라도, 결론적으로 출원 전 공지기술에 근거하여 신규성·진보성을 판단하는 것이므로 신규성·진보성 판단의 시적 기준인 ‘출원시’와 저촉되지 않기 때문이다.

 

또한, 출원 후의 문헌을 증거로 삼아 출원 당시의 기술수준을 인정할 수 있는지에 대하여, 출원시의 기술수준을 입증하기 위해서 출원 후의 자료를 들어 입증하는 것이 사후적 고찰이라는 비난도 없지는 않지만, 기술수준으로서의 일반화(주지, 관용)된 기술을 보여주는 것인 이상, 보강증거의 하나로서 사용하는 것은 허용된다고 할 것이고, 다만, 함부로 출원 후의 자료를 증거로서 인정할 수 있는 것은 아니고, 이것이 기술수준을 입증하는 유일한 증거인 경우는 탈법행위로서 허용되지 않는다고 할 것이다.[각주:24]

 

(2) 사후적 고찰(hindsight)의 금지

 

사후적 고찰의 금지란 전문가가 당해 특허의 이론을 알고 난 후에는 공지기술로부터 당해 특허의 발명적 해결을 손쉽게 이끌어 낼 수 있는 경우가 극히 많기 때문에 발명을 사후적으로 분석함은 타당하지 못하다는 원칙이다.[각주:25] 진보성의 판단시점은 해당 발명의 ‘출원시’이다. 그런데 실제 심사에 의해 진보성을 판단받는 시기는 그보다 몇 개월(혹은 몇 년) 후에 이루어지기 때문에, 그 동안의 기술발전이 이루어 질 수 있는 점, 그리고 출원발명을 특정하기 위해서는 명세서를 통해 발명의 내용을 먼저 파악해야 하는 점에 비추어 사후적으로 얻은 기술정보들이 진보성 판단에 영향을 미칠 수 있게 된다. 따라서 ‘출원시’ 기준으로 ‘명세서에 개시되어 있는 기술을 모름’을 전제로 진보성을 판단하는 것은 현실적으로는 극히 곤란한 일이다.[각주:26]

 

따라서 진보성 판단은 필연적으로 개입될 수밖에 없는 사후적 고찰을 최대한 억제하는 방향으로 운용할 필요가 있다. 사후적 고찰이라는 판단자의 주관을 억제하기 위해서는 객관적 판단자료에 근거하여 논리적인 심리 방식으로 판단할 필요가 있다. 이에 판례는 출원 당시의 선행기술의 범위와 내용, 통상의 기술자의 기술수준 등을 증거를 통해 엄격하게 파악해야 한다고 한 것이며,[각주:27] 5가지 단계로 이루어지는 진보성 판단 순서 [각주:28] 를 규정함으로써 주선행발명을 출발점으로 하여 대상발명에 쉽게 도달할 수 있는지에 관하여 치밀하고 구체적인 논증을 통해 사후적 고찰의 문제를 해결하려고 한 것이다. [각주:29]

 

판례는 “발명의 진보성이 부정되는지 여부를 판단하기 위해서는 통상의 기술자를 기준으로 하여 그 발명의 출원 당시의 선행공지발명으로부터 그 발명을 용이하게 할 수 있는지를 보아야 할 것이고, 진보성이 부정되는지 여부의 판단 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다.”고 판시하였다.[각주:30]

 

III. 판단방법

 

1. 판단전제

 

진보성 판단을 위해서는 신규성 판단이 선행되어야 하며, 신규성이 부정되는 경우에는 진보성은 판단할 필요 없다. 다만 실무에서는 신규성이 없다고 판단되는 경우 심사절차의 간소화 및 출원인의 대응 용이성을 위해 진보성도 없다는 거절이유를 함께 통지할 수 있다고 한다.[각주:31] 이러한 실무의 태도는 신규성과 진보성을 명확하게 구분하기 어려운 경우가 많기 때문이다.[각주:32]

 

2. 판단순서

 

판례는 “출원발명의 진보성을 판단함에 있어서, 먼저 출원발명의 청구범위와 기술사상, 선행발명의 범위와 기술내용을 확정하고, 출원발명과 가장 가까운 선행발명[이하 ‘주(主)선행발명’이라고 한다]을 선택한 다음, 출원발명을 주선행발명과 대비하여 공통점과 차이점을 확인하고, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 이와 같은 차이점을 극복하고 출원발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 심리한다”고 하였다.[각주:33] [각주:34]

 

3. 판단방법

 

(1) 판단방법 일반

 

1) 목적·구성·효과의 종합적 판단  진보성을 판단함에 있어서는 출원발명의 목적, 기술적 구성, 작용효과를 종합적으로 검토하되, 출원발명의 기술적 구성의 곤란성을 중심으로 목적의 특이성 및 효과의 현저성을 참작하여 종합적으로 판단해야 한다.[각주:35] 즉 진보성의 판단은 발명의 기술적 구성을 중심으로 이루어지지만, 실무상 화학·의약·유전자 분야 같이 구성의 곤란성을 판단하기 어렵고 구성에 의한 효과의 예측이 쉽지 않은 기술분야에서는 효과를 중심으로 판단이 이루어진다.[각주:36]

 

2) 결합발명의 진보성 판단 

 

판례는 “어느 특허발명의 특허청구범위에 기재된 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 진보성 판단의 대상이 되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 진보성 판단의 대상이 되는 것은 아니므로, 그 특허발명의 진보성 여부를 판단함에 있어서는 청구항에 기재된 복수의 구성을 분해한 후 각각 분해된 개별 구성요소들이 공지된 것인지 여부만을 따져서는 안 되고, 특유의 과제 해결원리에 기초하여 유기적으로 결합된 전체로서의 구성의 곤란성을 따져 보아야 할 것이며, 이 때 결합된 전체 구성으로서의 발명이 갖는 특유한 효과도 함께 고려하여야 한다”고 판시하였다.[각주:37] [각주:38]

 

출원발명 자체가 개시된 선행문헌은 없지만, 여러 선행문헌에 개별적으로 개시된 구성요소를 결합하여 출원발명을 완성할 수 있는 경우가 있다. 이 경우 출원발명의 구성들이 이미 존재하던 구성이라는 이유로 결합이 용이하다고 판단할 경우, 구성의 존재만으로 진보성을 부정하는 결과가 되어 사실상 신규성 판단과 다름없어진다.

 

또한 구성의 존부(存否)와 결합에만 초점을 맞추어 진보성을 판단하게 된다면 진보성 판단시 효과라는 요소를 전혀 고려하지 못하게 되고 오로지 구성의 곤란성만 가지고 진보성을 판단하게 되어버린다. 발명의 구성요소는 모두 유기적으로 결합되어 있는 것으로서 그 결합관계의 강약이 문제될 수는 있어도 유기적으로 결합되어 있지 않은 것은 있을 수 없으므로,[각주:39] 진보성 판단에서까지 신규성 판단처럼 개별 구성을 분해하여 일일이 대비하는 것은 바람직하지 않다.[각주:40]

 

위 판례는 이러한 문제의식을 가지고서 각 구성요소가 ‘유기적으로 결합된 전체’로서 구성이 곤란성을 따져보아야 하며, 결합된 구성 전체로서 가지는 효과까지 함께 고려하여 진보성을 판단해야 한다는 결합발명의 진보성 판단 기준을 제시한 것이라 볼 수 있다.

 

判例  방법발명의 진보성 판단방법방법
발명이라 함은 특정한 목적을 달성하기 위한 시간상의 일련의 연속적인 단계들로 이루어진 발명으로서, 방법 발명에서는 개별 구성요소의 배치 순서가 작용효과 등에 중대한 차이를 가져올 수 있으므로, 개별 구성요소의 시계열적인 배치 순서 역시 발명의 중요한 요소로 보아야 한다. 따라서 이 사건 제2항 발명과 선행발명 1은 앞서 본 바와 같이 ‘압착’ 과 ‘건조’의 구성요소의 시계열적인 배치 순서에 차이가 있어 그 구성이 다른 것으로 봄이 상당하다. 특허법원 2018. 10. 11. 선고 2018허4874 판결

 

3) 선행문헌 전체로서 판단

 

①  진보성 판단에 있어서 선행발명의 대비 판단방법 

 

판례는 “제시된 선행문헌을 근거로 발명의 진보성이 부정되는지를 판단하기 위해서는 진보성 부정의 근거가 될 수 있는 일부 기재만이 아니라 선행문헌 전체에 의하여 통상의 기술자가 합리적으로 인식할 수 있는 사항을 기초로 대비 판단하여야 한다. 그리고 일부 기재 부분과 배치되거나 이를 불확실하게 하는 다른 선행문헌이 제시된 경우에는 그 내용까지도 종합적으로 고려하여 통상의 기술자가 발명을 용이하게 도출할 수 있는지를 판단하여야 한다”고 판시하였다.[각주:41] [각주:42]

 

②  역교시(Teaching away)가 있는 경우

 

선행기술이 대상 발명에 도달하지 하게 못하는 표현을 포함하고 있는 경우 그 선행기술은 역교시(부정적 교시)를 하는 것이다.[각주:43] 특허발명의 각 구성요소가 선행기술에 개별적으로 개시되어 있었으나, 그러한 결합으로 인한 예측할 수 없는 효과를 얻기 위해서는 선행기술의 교시를 무시했어야만 했다면, 그러한 사정은 그 특허발명이 자명하지 않았음을 보여주는 유력한 근거가 된다.[각주:44]

 

“어떠한 인용문헌이 특허발명에 대한 부정적 교시를 하고 있다고 볼 수 있기 위해서는, 그 인용문헌이 이를 읽은 통상의 기술자로 하여금 그 인용문헌에서 제시된 길을 따라가게 하는 것을 단념하게 한다거나, 출원인에 의해 채택된 길로부터 벗어나도록 인도하게 하여야 한다.[각주:45] 예를 들어 로스쿨 특허법 교수님이 ‘일사부재리’가 시험에 출제될 거니 잘 준비하라고 공지했다면(교시) 시험에 ‘일사부재리’가 나올 경우 쉽게 문제를 풀 수 있으므로 문제의 난이도는 낮게 평가되어야 할 것이다. 이와 달리 ‘일사부재리’는 시험범위가 아니니 출제되지 않을 거라고 공지하였는데(역교시) ‘일사부재리’가 시험에 출제되었다면 시험 문제를 푸는 게 결코 쉽지 않을 것이므로 그 난이도는 높게 평가되어야 할 것이다. 이와 같은 관점에서 선행발명이 특허발명에 이르지 못하도록 저해하는 역교시(Teaching away)가 있다면, 특허발명의 진보성이 부정되지 않는다는 유력한 근거가 된다.[각주:46]

 

만약 복수의 선행문헌들이 서로 충돌하는 교시를 할 경우, 각각의 문헌들이 어느 정도로 통상의 기술자에게 해결책을 제안할 수 있는지와 각 선행문헌의 실험조건과 신뢰도 등을 평가하여 선행기술의 부정적 교시를 무시하고 특허발명을 도출할 수 있는 동기가 있다고 볼 수 있는지를 구체적으로 따져 보아야 한다.[각주:47] 통상의 기술자가 출원 당시의 기술수준에 있는 모든 자료를 입수하여 자신의 지식으로 할 수 있는 자를 의미한다는 점에서 선행기술의 신뢰성은 해당 선행문헌 자체를 전체적으로 파악하여야 할 뿐만 아니라, 그와 관련된 다른 선행기술과의 관계에서도 전체적으로 파악하는 것이 타당하다.[각주:48]

 

우리나라 특허청 심사기준도 진보성 부정을 위해 제시된 선행기술과 그 반대되는 자료를 평가하는 기준에 관하여 명시적으로 언급하고 있지 아니하지만 “선행기술문헌이 그 선행기술을 참작하지 않도록 가르친다면, 즉 통상의 기술자로 하여금 출원발명에 이르지 못하도록 저해한다면 그 선행기술이 출원발명과 유사하더라도 그 선행기술문헌에 의해 당해 출원발명의 진보성이 부정되지 않는다.”[각주:49]고 기재하고 있는데, 이는 특허발명에 근접한 내용만을 취사선택하여 진보성을 부정하여서는 안 된다는 뜻을 내포하고 있다고 볼 수 있다.[각주:50]

 

 4) 증거에 기한 판단  판례는 “발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는, 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 이를 기초로 하여 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다”고 하였다.[각주:51]

 

(2) 구성의 곤란성

 

1) 의의  당해발명의 출원시 기술수준으로 보아 그 발명이 속하는 기술분야의 통상의 기술자의 관점에서 채택하기 곤란하고, 구성요소간의 결합에 곤란한 점이 있는지를 의미한다. 통상의 기술자가 공지기술로부터 동기유발에 의해, 또는 통상의 창작능력을 발휘하여 청구항에 기재된 발명을 쉽게 생각해낼 수 있는지를 주요관점으로 판단한다.

 

2) 동기유발에 의해 용이하게 발명할 수 있는 경우  i) 선행발명에 출원발명이 시사(개시)가 있는 경우,[각주:52] ii) 기능·작용이 공통되는 경우, iii) 해결해야 할 과제가 공통되는 경우, iv) 기술분야의 관련성이 있는 경우에는 이에 해당하여 진보성을 부정한다.

 

3) 통상의 창작능력을 발휘하여 용이하게 발명할 수 있는 경우   i) 공지의 재료중 가장 적합한 재료의 선택 내지 공지기술의 단순적용, ii) 수치범위의 최적화 또는 호적화, iii) 균등물에 의한 치환, iv) 기술의 구체적 적용에 따른 단순한 설계변경, v) 단순한 용도변경,[각주:53] vi) 일부 구성요소의 생략 등의 경우에는 이에 해당하여 진보성을 부정한다.

 

4) 공지기술의 단순결합 또는 주지·관용기술의 부가에 지나지 않은 경우  판례는 “특허발명이 공지공용의 기존 기술을 수집 종합한 것에 불과하거나,[각주:54] 공지공용기술과 주지관용기술을 수집 종합한 것에 불과한 데에 그 특징이 있는 경우에는 이를 종합하는데 각별한 곤란성이 있다거나, 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 것이 있는 경우가 아니라면 그 발명의 진보성은 인정할 수 없다”고 한다.[각주:55]

判例  결합의 곤란성을 부정한 사례
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007후1633 판결에서, 비교대상발명1은 연질 플라스틱 재질의 투시창을 포함하는 유모차 보호덮개를 개시하고 있었고, 특허발명은 유아의 시력을 보호하기 위해 그 투시창의 재질을 비교대상발명 2에 개시된 경질 플라스틱으로 변경한 것이었는데, 대법원은 “종래에 유모차 보호덮개의 투시창 재질로 사용하던 연질의 플라스틱이 유아의 시력을 손상시키는 문제점이 있다는 것이 이 사건 특허발명의 출원일 전에 공중파 TV를 통하여 보도되었음을 알 수 있어서, 이와 같은 문제점을 인식하고 있는 통상의 기술자라면 이와 같은 문제점이 없음이 알려진 경질의 플라스틱을 유모차에 쉽게 적용할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 특허발명은 비교대상발명들의 투시창의 재질을 경질의 플라스틱으로 변경하여 쉽게 발명할 수 있어서 그 진보성이 부정된다.”라고 하여 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식 등을 결합의 용이성 판단의 논거로 제시하였다.

 

(3) 목적의 특이성

 

1) 의의  당해발명의 출원시 기술수준으로 보아 그 발명이 속하는 기술분야의 통상의 기술자가 생각해내기 어려운 목적인 경우에는 진보성이 인정된다. 판례는 “작용효과가 종래 기술과 동일·유사하더라도 그와 전혀 다른 새로운 해결수단을 창작한 때에는 그 새로운 해결방법의 제공에 의한 기술의 풍부화가 인정되어 진보성이 긍정될 수 있다”고 한다.[각주:56]  다만, 발명의 목적은 용도발명과 같은 특수한 경우를 제외하고는, 그 목적을 달성하기 위하여 채용하는 발명의 구성 및 그 구성으로 인하여 동반되는 효과에 자연스럽게 반영되므로, 진보성 판단에 있어 구성의 곤란성에 비하여 독자적인 판단 가치가 그리 크다고 볼 수는 없다. [각주:57]

 

2) 전용(轉用)

 

① 전용은 어떤 분야에 알려져 있는 방법, 장치, 화합물 등을 본질적인 변경을 가하지 않고 다른 분야에 적용하는 경우를 의미한다. 예를 들어 타이어 튜브를 구명튜브로 활용하는 것이 이에 해당한다. 치환은 공지의 기술적 구성 중 특정의 요소를 다른 요소로 바꾸는 것임에 반해, 전용은 종래 어떤 분야에서 알려져 있던 기술적 구성을 다른 분야에 적용하는 경우이다.

 

② 판례는 “발명 당시의 기술적 수준에 비추어 어떤 주지관용기술의 전용이 그 분야의 통상의 지식을 가진 자에게 자명한 것이 아니고 그로 인한 작용효과가 종래의 것에 비해 현저하게 향상된 것이라면 진보성을 인정할 수 있다”고 판시하였다.[각주:58]

 

③ 작용효과의 차이가 크면 진보성이 있다고 판단될 가능성이 있는 치환의 경우와는 달리, 전용의 경우는 작용효과에 차이가 있어도 당연하기 때문에, 진보성이 인정되기 어렵다. 따라서 전용의 경우에는 어떤 분야에서부터 다른 분야에의 적용에 임하여 어떤 곤란성이 있었는가, 전용에 임하여 그 기술적 구성에 어떤 변경이 행해졌는가가 진보성 판단의 초점이 되어야 할 것이다. [각주:59]

 

(4) 효과의 현저성

 

1) 의의  당해발명의 출원시 기술수준으로 보아 그 발명이 속하는 기술분야의 통상의 기술자가 예측할 수 없는 유리한 효과를 가지는지를 의미한다. 이때 출원발명이 선행발명에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는 경우에는 유리한 효과로서 진보성이 인정된다.[각주:60] 판례는 기술적 구성이 곤란하지 않다 하더라도 종래 알려지지 않은 현저한 효과가 발생한 경우에는 진보성이 긍정될 수 있다고 한다.[각주:61]

 

2) 명세서에 기재되지 않은 효과의 고려  판례는 “출원발명의 유리한 효과가 발명의 설명에 기재되어 있지 아니하더라도 통상의 기술자가 발명의 설명의 기재로부터 유리한 효과를 추론할 수 있을 때에는 진보성 판단을 함에 있어서 그 효과도 참작하여야 한다”고 판시하였다.[각주:62] 다만, 화학이나 의약 등의 분야처럼 발명의 효과에 대한 인식과 개시가 중요한 의미를 가지는 경우에는, 명세서에 기재되지 않은 효과는 진보성 판단시 고려할 수 없다. 이 경우에는 명세서 기재요건 또한 충족하지 못하게 된다.[각주:63]

 

4. 진보성 판단시 2차적 고려사항

 

(1) 의의

 

진보성 판단은 구성의 곤란성, 목적의 특이성, 효과의 현저성 상기 3가지 요소를 관련분야의 당업자의 기술수준에 기하여 검토되는 점에서, 진보성 판단은 기술적 요소(1차적 고려사항)를 기초로 이루어진다. 2차적 고려사항(secondary consideration)이란 상업적 성공, 실시계약,[각주:64] 장기간 미해결과제의 해결 또는 타인의 모방 등과 같은 비기술적이고 객관적인 자료를 말한다. 이러한 2차적 고려사항은 고도의 주관성이 요구되는 진보성 판단에서 판단자의 과도한 주관 및 사후적 판단을 극복할 목적으로 활용되기 시작하였다.

 

(2) 판례의 태도

 

1) 상업적 성공

 

① 상업적 성공이 그 발명의 기술적 우월성에만 터잡은 것이라고 단정할 수 없고 발명자 또는 그 실시자의 영업적 능력 등에 기한 것일 수도 있을 수 있으므로 상업적 성공만으로는 진보성을 인정할 수 없다.[각주:65] 따라서 특허발명의 제품이 상업적으로 성공하였다는 사정은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수 있지만, 이러한 사정만으로 진보성이 인정된다고 할 수는 없고, 특허발명의 진보성에 관한 판단은 우선적으로 명세서에 기재된 내용, 즉 발명의 목적, 구성 및 효과를 토대로 선행 기술에 기하여 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 이를 용이하게 발명할 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다.[각주:66]

 

② 상업적 성공이 기술적 특성에 기인한 것이라면 이를 진보성을 인정하기 위한 하나의 객관적 자료로 삼을 수 있다.[각주:67] 다만, 특허발명의 실시에 의하여 상업적으로 성공을 거두었다고 하더라도 그 점만으로 특허발명의 진보성을 인정할 수는 없으므로, 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서 상업적으로 성공을 거두었는지 여부 등을 참작하지 아니하더라도 위법은 없다.[각주:68]

 

2) 장기간 미실시  특허발명의 출원 전에 오랫동안 실시했던 사람이 없었던 점 등의 사정은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수 있지만, 이러한 사정만으로 진보성이 인정된다고 할 수는 없다.[각주:69]

 

3) 경쟁업체 모방·외국 특허등록  특허발명이 상업적으로 성공을 하였다거나, 경쟁업체들이 특허발명을 모방하여 실시하고 있다거나, 특허법제와 등록 경위가 다른 외국에서 특허발명과 동일·유사한 발명이 특허되었다는 사정만으로 특허발명의 진보성을 인정하기는 부족하다.[각주:70]

 

4) 업계로부터의 호평·모방품의 출현  발명품의 판매가 종래품을 누르고 상업적 성공을 거두거나 업계로부터의 호평, 기타 모방품의 출현 등은 일응 진보성이 있는 것으로 볼 자료가 될 수 있을지라도 그 자체로 진보성이 있다고 단정할 수는 없다.[각주:71]

 

(3) 소결

 

진보성 판단시 상업적 성공 등과 같은 2차적 사항을 고려하는 이유는 진보성 판단자의 지나친 주관을 견제하고 보다 더 객관적으로 진보성을 판단하기 위함이다. 다만 이를 지나치게 강조하면 기술적 요소가 아닌 비기술적 요소에 의해 진보성 판단이 이루어지는 결과를 초래할 수 있고, 판단자의 주관에 따른 불안정성이 더욱 커지게 되므로, 2차적 고려사항은 진보성 판단시 일종의 참고자료에 불과하며 독립적인 기능을 하지는 못한다고 봄이 타당하다.

 

IV. 침해쟁송절차에서 진보성 판단가부

 

1. 침해소송의 경우

 

(1) 종래 판례의 태도

 

대법원은 권한분배의 원칙 및 행정행위의 공정력을 존중하여 신규성 판단은 할 수 있으나 진보성 판단은 할 수 없다고 한 판례와,[각주:72] 진보성을 결여한 특허권에 기한 침해금지가처분은 보전의 필요성이 없다고 하여 진보성을 판단한 판례[각주:73]가 병존함으로써, 과거 침해소송에서 진보성 판단가부에 대한 대법원의 입장은 한동안 일관성이 없었다. 이에 대법원이 전원합의체로서 이 문제에 관한 입장을 정리해야 한다는 요구가 강해졌었다.

 

(2) 현재 판례의 태도

 

최근 전원합의체는 특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라고 하더라도 특허발명의 진보성이 부정되어 특허가 특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 보아야 하고, 특허권침해소송을 담당하는 법원으로서도 특허권자의 그러한 청구가 권리남용에 해당한다는 항변이 있는 경우 당부를 살피기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부에 대하여 심리·판단할 수 있다고 판시하였다.[각주:74]

 

2. 권리범위확인심판의 경우

 

(1) 종래 판례의 태도

 

대법원은 대부분의 권리범위확인심판과 심결취소소송에서 특허발명의 진보성을 판단하여 권리범위를 부인하였으나,[각주:75] 신규성은 있으나 진보성이 없는 경우에까지 무효 심결의 확정 전에 다른 절차에서 그 권리범위를 부정할 수 없다고 한 판시도 있어,[각주:76] 대법원은 권리범위확인심판에서 진보성 판단가부에 관해 일관된 태도를 보이지 못하였다.

 

(2) 최근 전원합의체 판례의 태도[각주:77]

 

특허법이 규정하고 있는 권리범위확인심판은 심판청구인이 그 청구에서 심판의 대상으로 삼은 확인대상발명이 특허권의 효력이 미치는 객관적인 범위에 속하는지 여부를 확인하는 목적을 가진 절차이므로, 그 절차에서 특허발명의 진보성 여부까지 판단하는 것은 특허법이 권리범위확인심판 제도를 두고 있는 목적을 벗어나고 그 제도의 본질에 맞지 않다. 특허법이 심판이라는 동일한 절차 안에 권리범위확인심판과는 별도로 특허무효심판을 규정하여 특허발명의 진보성 여부가 문제 되는 경우 특허무효심판에서 이에 관하여 심리하여 진보성이 부정되면 그 특허를 무효로 하도록 하고 있음에도 진보성 여부를 권리범위확인심판에서까지 판단할 수 있게 하는 것은 본래 특허무효심판의 기능에 속하는 것을 권리범위확인심판에 부여함으로써 특허무효심판의 기능을 상당 부분 약화시킬 우려가 있다는 점에서도 바람직하지 않다. 따라서 권리범위확인심판에서는 특허발명의 진보성이 부정된다는 이유로 그 권리범위를 부정하여서는 안 된다.

 

(3) 비판

 

이에 대해서는 i) 신규성 결여와 진보성 결여는 모두 발명의 구성과 효과 등을 종합적으로 검토하여 판단할 것이 요구되는 특허의 무효사유라는 점에서 본질적으로 차이가 없는 점, ii) 침해소송에서는 특허발명의 진보성이 없는 경우 권리남용의 항변이 인정되는 것과 균형에 맞지 않는 점, iii) 동일한 특허에 대하여 침해소송과 권리범위확인 심판의 결론이 상충할 수 있고 분쟁의 1회적 해결 등 당사자 이익에 저촉되는 비판이 있었다. [각주:78]

 

(4) 문언침해에서 자유실시기술의 항변을 허용함으로서 실질적으로 진보성 판단 허용

 

① 상기 전합판례 이후 대법원 2017. 11. 14. 선고 2016후366 판결은 “권리범위 확인심판에서 특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 공지의 기술만으로 이루어진 경우뿐만 아니라 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 쉽게 실시할 수 있는 경우에는 이른바 자유실시기술로서 특허발명과 대비할 필요 없이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 방법으로 특허발명의 무효 여부를 직접 판단하지 않고 확인대상 발명을 공지기술과 대비하여 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지를 결정함으로써 신속하고 합리적인 분쟁해결을 도모할 수 있다. 자유실시기술 법리의 본질, 기능, 대비하는 대상 등에 비추어 볼 때, 위 법리는 특허권 침해 여부를 판단할 때 일반적으로 적용되는 것으로, 확인대상 발명이 결과적으로 특허발명의 청구범위에 나타난 모든 구성요소와 그 유기적 결합관계를 그대로 가지고 있는 이른바 문언 침해(literal infringement)에 해당하는 경우에도 그대로 적용된다.”고 하였다.

 

② 결국 이는 실질적으로 해당 발명에 진보성 부재로 인한 무효사유가 있다는 항변과 다르지 않는 바, 권리범위확인심판에서 진보성 부재를 이유로 한 무효여부를 판단할 수 없다고 한 위 전원합의체 판결은 이로써 그 입지가 극도로 축소되었다고 할 수 있다. [각주:79]

 

V. 진보성 흠결시 취급

 

1. 거절이유, 정보제공사유, 특허취소사유, 특허무효사유

 

등록 전에는 거절이유(法62), 정보제공사유(法63의2) 이며, 등록 후에는 특허취소사유(法132의2①), 특허무효사유(法133①)이다. 다만, 제29조1항1호의 특허출원 전 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있어 진보성에 위반된 경우는 특허취소사유에서 제외되며, 등록특허공보에 게재된 선행기술에 기초한 이유로는 특허취소신청(法132의2)을 할 수 없다.

 

2. 쟁송절차에서 취급

 

판례는 특허침해소송의 경우 진보성이 흠결된 특허권에 기한 권리행사는 권리남용으로 보아야 된다고 판시하였다.[각주:80] 다만 권리범위확인심판의 경우 공지기술제외 법리에 의한 권리범위 부정을 진보성이 흠결된 경우까지 확장할 수 없다고 하였다.[각주:81] 즉 침해소송의 경우 권리남용이 되어 침해가 부정되나, 권리범위확인심판에서는 진보성 흠결을 고려함 없이 권리범위를 확정하여야 한다.

 

VI. 관련문제

 

1. 신규성과 진보성의 비교

 

  신규성 진보성
판단주체 명문의 규정 X 통상의 기술자
판단시기 출원시 출원시
인용발명 단일 선행기술 원칙 복수의 선행기술 조합가능
기술분야 모든 기술분야 출원발명이 속하는 기술분야
판단방법 제29조1항의 공지기술과
실질적으로 동일한지를 판단		 제29조1항의 공지기술부터 용이하게 발명할 수 있는지를 판단
흠결시
취급		 출원 및 간과등록된 경우 거절이유, 정보제공사유, 특허취소사유, 무효사유 거절이유, 정보제공사유, 특허취소사유, 무효사유
권리범위확인심판 권리범위 부정 권리범위 부정불가
특허침해소송 권리범위 부정
또는 권리남용		 권리범위 부정불가
권리남용

 

2. 주지관용기술

 

(1) 의의

 

‘주지기술’이란 그 기술에 관해 상당히 다수의 문헌이 존재하거나, 또는 업계에 알려져 있거나, 혹은 예시할 필요가 없을 정도로 잘 알려진 기술과 같이 그 기술분야에서 일반적으로 알려진 기술을 말하고, ‘관용기술’은 주지기술 중 자주 사용되고 있는 기술을 말한다. 주지관용기술이 기재되어 있는 자료로는 널리 사용되는 교과서, 초학자를 대상으로 하는 서적, 기술 표준 사전, 해당 기술분야의 국가표준(KS) 규격 등이 있다.[각주:82]

 

(2) 진보성 판단시 주지관용기술의 의미

 

1) 통상의 기술자의 기술수준 평가척도  진보성의 판단은 선행기술과의 대비를 통해 이루어지고, 그 배경에는 많은 주지기술이 존재하고 있으므로, 어떤 의미에서는 주지기술의 총체가 해당 분야의 평균적 기술수준을 형성한다고 할 수 있다.[각주:83] 이러한 점에서 볼 때 주지관용기술은 그 자체로 특허발명과 대비되는 선행기술로서 의미를 갖는 것임과 동시에 통상의 기술자가 보유한 기술수준을 평가하는 척도로서 활용될 수도 있다.

 

2) 거절이유통지와의 관계  판례는 "거절결정불복심판청구 기각 심결의 취소소송절차에서 특허청장이 비로소 주장하는 사유라고 하더라도 심사 또는 심판 단계에서 의견제출의 기회를 부여한 거절이유와 주요한 취지가 부합하여 이미 통지된 거절이유를 보충하는 데 지나지 아니하는 것이면 이를 심결의 당부를 판단하는 근거로 할 수 있다 할 것이다. 이미 통지된 거절이유가 비교대상발명에 의하여 출원발명의 진보성이 부정된다는 취지인 경우에, 위 비교대상발명을 보충하여 특허출원 당시 그 기술분야에 널리 알려진 주지관용기술의 존재를 증명하기 위한 자료는 새로운 공지기술에 관한 것에 해당하지 아니하므로, 심결취소소송의 법원이 이를 진보성을 부정하는 판단의 근거로 채택하였다고 하더라도 이미 통지된 거절이유와 주요한 취지가 부합하지 아니하는 새로운 거절이유를 판결의 기초로 삼은 것이라고 할 수 없다."고 하여, [각주:84]  이미 통지된 거절이유의 근거가 된 선행문헌에 주지관용기술을 보충하는 것에 지나지 않는 경우 이를 새로운 거절이유로 보지 않고 있다. 다만 주지관용기술을 너무 쉽게 인정해버리면 출원인에게 사실상 통지되지 않은 거절이유로 거절결정을 하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로, 주지관용기술인지 여부는 명확한 증거에 의해 인정이 되어야 할 것이다. [각주:85]

 

(3) 주지관용기술의 인정

 

판례는 “어느 주지관용의 기술이 소송상 공지 또는 현저한 사실이라고 볼 수 있을 만큼 일반적으로 알려져 있지 아니한 경우에 그 주지관용의 기술은 심결취소소송에 있어서는 증명을 필요로 하고, 이때 법원은 자유로운 심증에 의하여 증거 등 기록에 나타난 자료를 통하여 주지관용의 기술을 인정할 수 있으나, 변론종결 후 제출된 참고자료까지 여기의 ‘증거 등 기록에 나타난 자료’에 포함된다고 볼 수는 없다.”고 판시하였다.[각주:86]

 

3. 독립항과 종속항의 진보성

 

독립항의 진보성이 인정되는 경우 종속항의 진보성도 인정된다.[각주:87] 다만 독립항의 진보성이 인정되지 않는 경우 종속항의 진보성은 개별적으로 판단해 보아야 한다.[각주:88] 독립항의 진보성이 부정되지 않더라도, 독립항의 구성 일부를 생략하거나 치환한 청구항은 종속항으로 볼 수 없으므로, 설령 그 독립항의 구성요소의 대부분을 가지고 있더라도 당연히 그 출원 전 공지된 발명에 의해서 진보성이 부정되지 않는다고 할 수 없다.[각주:89]

 

4. 진보성 판단과 재판상 자백

 

판례는 “행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 주요사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립할 수 있지만, 자백의 대상은 사실에 한하는 것이어서, 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는다”고 하였다.[각주:90] 따라서 진보성유무는 신규성 등과 마찬가지로 법적 판단의 문제로서 자백의 대상이 되지 않는다.[각주:91] 하지만 판례는 특허발명의 진보성 판단에 제공되는 선행발명이 어떤 구성요소를 가지고 있는지는 주요사실로서 당사자의 자백의 대상이 된다고 판시하였다.[각주:92]

 

5. 주합발명과 결합발명

 

단순결합발명이란 복수개의 구성요소를 결합한다고 하더라도 공지·공용인 요소의 단순한 집합(주합발명, aggregation)에 불과하며 상승적 효과도 없고 각 요소의 작용효과를 단순히 합치는데 지나지 아니한 경우를 말하며, 조합발명이란 구성요소의 조합(결합발명, combination)에 의해 상승적 효과가 나타나는 발명을 말한다. 후자에 한해 진보성이 인정된다.

 

 

 

 

 

  1. 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002후987 판결 [본문으로]
  2. 대법원 1997. 4. 25. 선고 96후603 판결 [본문으로]
  3. 대법원 1993. 5. 11. 선고 92후1387 판결 [본문으로]
  4. 김운호, 진보성 판단에 있어서 ‘그 발명이 속하는 기술분야’의 의의, 대법원판례해설 제78호(2010), 518면 [본문으로]
  5. 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006후2059 판결 등. 과거 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002후987 판결에서는 ‘특허법 제29조 제2항 소정의 ‘그 발명이 속하는 기술분야’란 당해 발명이 이용되는 산업분야로서 그 범위를 정함에 있어서는 발명의 목적, 기술적 구성, 작용효과의 면을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다‘고 하여 기능성설에 가까운 듯한 판시를 한 적도 있다.  [본문으로]
  6. 정상조·박성수 공편(조영선 집필부분), 특허법 주해 I, 박영사, 2010, 345면  [본문으로]
  7. 박일희, 특허 요건 중 진보성에 대한 비교법적 고찰, Law & technology 제7권 제5호, 서울대학교 기술과법센터, 2011, 90면 [본문으로]
  8. 박일희, 전게논문, 90면 [본문으로]
  9. 박일희, 전게논문, 90면 [본문으로]
  10. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제3장 3.2  [본문으로]
  11. 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결 [본문으로]
  12. 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003후1512 판결. 특허법 제29조 제2항, 제1항 제2호의 규정의 취지는, 어떤 발명이 그 특허출원 전에 국내뿐만 아니라 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명에 의하여 쉽게 도출될 수 있는 창작일 때에도 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 받을 수 없도록 한다는 데에 있으므로, 진보성 판단을 위한 통상의 기술자의 기술수준은 국내외의 기술수준을 모두 고려해서 판단하여야 한다는 것에, 특허법원 2016. 9. 30. 선고 2015허5203 판결 [본문으로]
  13. 우리나라는 2006년부터 선행기술의 종류를 불문하고 국제주의를 채택하여 국내외의 모든 선행기술을 진보성 부정 근거로 삼을 수 있게 된 점, 통상의 기술자가 이처럼 국내외의 모든 선행기술에 접근할 수 있고 그것들을 이해할 수 있는 자로 파악되는 한, 통상의 기술자를 ‘국내의’ 기술자만으로 한정하여 해석할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 통상의 기술자 및 그 기술수준을 판단함에 있어 국내외를 통틀어 전체 기술수준을 참작하여 결정하여야 할 것이다. 정차호, 특허법의 진보성, 박영사, 245면 [본문으로]
  14. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제3장 3.2 [본문으로]
  15. 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결 [본문으로]
  16. 이헌, 발명의 진보성 판단에 관한 연구, 서울대학교 법학박사 학위논문, 2016.8, 279-282면 [본문으로]
  17. 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006후1957 판결. 한편 실용신안의 경우 판례는 “출원고안의 신규성 또는 진보성 판단에 제공되는 대비발명이나 고안은 반드시 그 기술적 구성 전체가 명확하게 표현된 것뿐만 아니라, 미완성 발명(고안) 또는 자료의 부족으로 표현이 불충분한 것이라 하더라도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 경험칙에 의하여 극히 용이하게 기술내용의 파악이 가능하다면 그 대상이 될 수 있다.”고 판시하였다. 대법원 1996. 10. 29. 선고 95후1302 판결 [본문으로]
  18. 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009후1972 판결.; ① 비교대상발명에 특허발명의 대응구성이 명시되어 있지 않으나 그것에 대한 기술사상이 내재되어 있다는 이유로 진보성을 부정한 사례로, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007후2865 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006후2424 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2007후5239 판결. ② 비교대상발명에 특허발명의 일부 구성이 나와있지 않더라도 그 구성이 해당 장치에 당연히 가지고 있거나 이용할 수 밖에 없는 것이라고 하여 진보성을 부정한 사례로, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007후5017 판결 [본문으로]
  19. 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008후3377 판결 [본문으로]
  20. 김제완, 결합발명의 진보성 판단의 기준, 특허판례연구, 박영사, 2012, 245면  [본문으로]
  21. KSR Int’l Co. v. Teleflex, Inc., 550 U.S. 398 (2007).  [본문으로]
  22. 선행문헌에 결합에 대한 교시, 암시 등이 없더라도 [본문으로]
  23. 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006후2660 판결 [본문으로]
  24. 중산신홍 · 상택영효 · 대연철야 편, 비교특허판례연구회 역, 특허판례백선(제3판), 박영사, 2005, 122-123면 [본문으로]
  25. 송영식 외 6인, 지적소유권법(상), 육법사, 2008, 347면 [본문으로]
  26. 특허발명에 대한 무효심판이 제기된 경우 출원시로 10년 뒤에 진보성 판단이 이루어질 수도 있을 것이다. 그런데 10년 전 과거로 돌아가서 10년 동안 쌓인 기술발전과 그 기술지식을 전부 배제하고, 해당 특허발명의 기술내용을 완전히 모름을 전제로 진보성을 판단하는 것은 사실상 불가능에 가깝다. [본문으로]
  27. 특허법 제29조 제2항 규정에 의하여 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것인지에 좇아 발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는, 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 이를 기초로 하여 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다. 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결 [본문으로]
  28. 출원발명의 진보성을 판단함에 있어서, 먼저 출원발명의 청구범위와 기술사상, 선행발명의 범위와 기술내용을 확정하고, 출원발명과 가장 가까운 선행발명[이하 ‘주(主)선행발명’이라고 한다]을 선택한 다음, 출원발명을 주선행발명과 대비하여 공통점과 차이점을 확인하고, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 이와 같은 차이점을 극복하고 출원발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 심리한다. 대법원 2019. 10. 31 선고 2015후2341 판결 [본문으로]
  29. 이혜진, 발명의 진보성 판단의 개선 : 진보성 심리방식의 변화와 새로운 거절이유로서의 주선행발명의 변경, 저스티스 통권 176호, 2020, 55면 [본문으로]
  30. 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006후138 판결 [본문으로]
  31. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제3장 4. (3) [본문으로]
  32. 대법원 1992. 6. 2.자 91마540 판결 [본문으로]
  33. 대법원 2019. 10. 31 선고 2015후2341 판결 [본문으로]
  34. 심사기준에 의하면 진보성은 i) 청구항에 기재된 발명 특정(발명의 특정방법은 제3절의 신규성 참고), ii) 인용발명 특정, iii) 청구항에 기재된 발명과 가장 가까운 인용발명(주인용례)을 대비하여 그 차이점을 명확화, iv) 인용발명에서 청구항에 기재된 발명에 이르는 것이 통상의 기술자에게 용이한지 여부를 다른 인용발명(부인용례)과 출원 전의 기술상식 및 경험칙 등에 비추어 판단한다. 심사기준, 특허청, 심사기준 제3부 제3장 5.1 [본문으로]
  35. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007후1527 판결  [본문으로]
  36. 대법원 1982. 6. 8. 선고 80후111 판결(화학발명); 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007후3981 판결(의약발명) [본문으로]
  37. 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006후2097 판결 [본문으로]
  38. 이와 같은 취지로 대법원 1994. 6. 14. 선고 90후1420 판결은 “두 개 이상의 화합물을 소정 비율로 배합하여 제조한 염료조성물의 진보성은 그 조성물 자체의 작용효과 유무에 따라 판단되어야 하며, 비록 조성물을 구성하는 개개의 성분이 공지의 범주에 속하는 화합물이라 할지라도 이를 소정비율로 배합한 결과 종전에 예측할 수 없는 작용효과가 창출되었다면 이는 진보성이 있는 것이다.”고 하였다. [본문으로]
  39. 성기문, “공지부분이 포함된 특허 및 의장을 둘러싼 실무상의 제문제”, 특허소송연구 제2집, 230면 [본문으로]
  40. 한동수, 발명의 진보성 판단기준, 특허소송연구 제4집, 2007, 503면 [본문으로]
  41. 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013후2873 판결   [본문으로]
  42. i) 선행기술이 개시하는 내용이 과학적으로 검증되지 아니하였거나 일반적인 기술상식 등에 비추어 그 신빙성을 의심한 만한 상황이 존재함에도 그러한 기재 내용이 있다는 사실만으로 곧바로 이로부터 계쟁발명의 신규성․진보성을 부정할 수 있다고 결론을 내리는 것은 무리이며, ii) 통상의 기술자는 출원 당시의 기술수준에 있는 모든 자료를 입수하여 자신의 지식으로 할 수 있는 자를 의미한다는 점에서 선행기술의 신뢰성은 해당 선행문헌 자체를 전체적으로 파악하여야 할 뿐만 아니라, 그와 관련된 다른 선행기술과의 관계에서도 전체적으로 파악하는 것이 타당하다. 따라서 특허발명에 근접한 내용만을 취사선택하여 진보성을 부정하여서는 안 된다. 김창수, 제시된 선행문헌을 근거로 발명의 진보성이 부정되는지 판단하는 방법, 대법원판례해설 제108호(2016), 285면 [본문으로]
  43. 정차호, 특허법의 진보성, 박영사, 2014, 331면 [본문으로]
  44. 이헌 발명의 진보성 판단에 관한 연구 경인문화사, 2017, 70면 [본문으로]
  45. 이헌 발명의 진보성 판단에 관한 연구 경인문화사, 2017, 71면 [본문으로]
  46. 김기수, 제시된 선행문헌을 근거로 발명의 진보성이 부정되는지 판단하는 방법, 대법원판례해설 제132호, 법원도서관, 2022, 259면 [본문으로]
  47. Donald S. Chisum, Chisum on Patents, volume 2, LexisNexis(2014), 5-157; 이헌, 발명의 진보성 판단에 관한 연구, 경인문화사(2017), 69에서 재인용. [본문으로]
  48. 김창권, 제시된 선행문헌을 근거로 진보성을 판단하는 방법, 대법원판례해설 제108호, 법원도서관, 2016, 285면 [본문으로]
  49. 특허청, 심사기준, 제3부 제3장 8. 진보성 판단 시 고려되어야 할 기타요소. [본문으로]
  50. 곽부규, “의약 용도발명의 진보성 판단 기준-약리기전이 규명되지 않은 선행기술의 취급방법을 중심으로 ”,특허법학회 발표자료(2014). [본문으로]
  51. 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결 [본문으로]
  52. 대법원 2008. 5. 15. 선고 2006후3724 판결. 선행기술문헌에 특허발명의 특징적 구성이 나타나 있지 않을뿐더러 이를 시사 또는 암시하는 내용도 기재되어 있지 않아 진보성을 부정할 수 없다고 한 것에, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후917 판결.; 명세서에 전기접속방식에 관한 구체적 기재가 있어 통상의 기술자로서는 발광소자만으로 개시된 선행기술문헌에 별도 선행기술인 LED를 복수로 배치한 구성을 결합하는 충분한 암시를 발견할 수 있어 진보성이 부정된다는 것에, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013후785 판결 [본문으로]
  53. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제3장 6.2 [본문으로]
  54. 대법원 2001. 7. 13. 선고 99후1522 판결 [본문으로]
  55. 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011후4042 판결 [본문으로]
  56. 대법원 2000. 2. 11. 선고 97후2224 판결 [본문으로]
  57. 이헌, 발명의 진보성 판단에 관한 연구, 서울대학교 법학박사 학위논문, 2016.8, 336면 [본문으로]
  58. 대법원 1991. 12. 27. 선고 90후724 판결 [본문으로]
  59. 竹田和彥, 특허의 지식: 이론과 실무(제8판), 149면 [본문으로]
  60. 대법원 2012. 8. 23. 선고 2010후3424 판결 [본문으로]
  61. 대법원 2000. 2. 11. 선고 97후2224 판결 [본문으로]
  62. 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000후3234 판결 [본문으로]
  63. 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008후736,743 판결 등 [본문으로]
  64. 실시계약은 시장에서 당해 발명의 가치를 인정하고, 무단실시에 대한 침해가능성을 염두에 두고 하는 것이 일반적이기 때문이다. 실시자가 무효심판으로 무효로 만들 수 있는 발명이었으면 실시계약은 있지 않을 것 이라는 것을 전제한다. 다만 이는 실시자의 주관이 개입된 지나친 논리의 비약이기 때문에 진보성 판단의 일반요소로서 작용할 수 없는 것이다.  [본문으로]
  65. 대법원 2003. 10. 10. 선고 2002후2846 판결. 출원기술이 인용기술의 문제점을 해결하고 상업적으로 성공을 한 경우라고 보아 진보성을 인정하여야 한다고 판단한 사례로, 대법원 1995. 11. 28. 선고 94후1817 판결. 액제 우황청심원이 현저하게 향상된 새로운 작용효과가 있고 상업적으로 성공을 거두고 있다는 이유로 진보성을 인정한 사례로, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96후559 판결 [본문으로]
  66. 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후3052 판결 [본문으로]
  67.  다만, 상업적 성공이 진보성 판단의 긍정적인 요소로 작용하기 위해서는 공지예외주장(法30)의 적용기간에 비추어, 발명의 공개일(또는 시판일)로부터 1년 내에 이루어져야 한다.  [본문으로]
  68. 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003후1512 판결 [본문으로]
  69. 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후3052 판결 [본문으로]
  70. 대법원 2004. 11. 26. 선고 2002후1775 판결 [본문으로]
  71. 대법원 2001. 6. 12. 선고 98후2726 판결 [본문으로]
  72. 등록된 특허발명의 일부 또는 전부가 출원 당시 공지공용의 것인 경우에는 특허무효의 심결 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없으나, 이는 신규성은 있으나 진보성이 없는 경우까지 법원이 다른 소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수 있는 것은 아니다. 대법원 1992. 6. 2.자 91마540 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결 [본문으로]
  73. 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결 [본문으로]
  74. 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결 [본문으로]
  75. 권리범위확인심판에서 대법원은 등록권리에 대하여 진보성 판단을 인정하기도 하고 부인하기도 하였다. (1) 권리범위확인심판에서 등록권리의 진보성 판단을 인정한 경우로서 ① 진보성을 부인한 사례는, 대법원 1991. 10. 25. 선고 90후2225 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 96후238 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 96후1699 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97후686 판결, 대법원 1998. 2. 27. 선고 97후2583 판결이 있고, ② 등록권리의 진보성을 판단하여 진보성을 인정한 사례로는, 대법원 1997. 11. 14. 선고 96후1002 판결이 있다. (2) 특허발명의 진보성 판단을 부인한 사례는, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97후2095 판결이 있다. [본문으로]
  76. 대법원 1996. 1. 23. 선고 94후82 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97후66 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97후2095 판결 [본문으로]
  77. 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결 [본문으로]
  78. 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결의 반대의견 [본문으로]
  79. 조영선, 특허법 2.0, 박영사, 2018, 522면 [본문으로]
  80. 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결 [본문으로]
  81. 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결 [본문으로]
  82. 심사기준, 특허청, 2023, 제3부 제3장 9(6) [본문으로]
  83. 정상조·박성수 공편(조영선 집필 부분), 특허법주해 Ⅰ, 박영사, 2010, 357면 참조.   [본문으로]
  84. 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013후1054 판결 [본문으로]
  85. 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013후1054 판결.; 몇 개의 특허공보에 개시되어 있는 사정만으로는 위 각 기재내용이 주지관용기술에 해당한다고 할 수 없으므로, 거절결정 불복심판에 관한 이 사건 심결취소소송에 이르러 처음 제출된 위 각 특허공보는 거절이유 통지에 포함되지 않은 새로운 증거에 해당하여 이 사건 제1항 발명의 진보성을 부정하는 증거로 사용될 수 없다는 것에, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009후405 판결 [본문으로]
  86. 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012후436 판결 [본문으로]
  87. 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010후2537 판결 [본문으로]
  88. 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006후3625 판결. 다만 이는 무효사건에 관한 판시로서, 거절결정사건인 경우 종속항의 진보성 유무를 불문하고 출원발명은 그 전체가 거절된다.  [본문으로]
  89. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2003후2072 판결 [본문으로]
  90. 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005후1882 판결 [본문으로]
  91. 특허법원 2000. 3. 31 선고 99허6640 판결(상고기각, 확정) [본문으로]
  92. 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004후905 판결 [본문으로]
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